HC 655232 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de ISRAEL AILTON DOS SANTOS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, proferido no julgamento da Apelação n. 0004934-25.2019.8.24.0023. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída pelo pagamento de prestação pecuniária, e ao pagamento de 3 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 155, §§ 2º e 4º, IV, do Código Penal (furto privilegiado e qualificado pelo concurso de pessoas). A defesa apelou dessa decisão, tendo a Corte Catarinense negado provimento ao recurso, mantendo a decisão da primeira instância. "APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU SOLTO). CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, §§ 2º E 4º, INCISO IV, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. SUBSIDIARIAMENTE, PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA DE FURTO, DE APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DO FURTO PRIVILEGIADO E DE READEQUAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA. NÃO HÁ FALAR-SE EM INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANDO OS ELEMENTOS INFORMATIVOS E AS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS FORMAM UM CONJUNTO PROBANTESUFICIENTE PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO. NA HIPÓTESE, A PROVA ORAL COLHIDA, AS IMAGENS DA CÂMERA DE SEGURANÇA DO LOCAL, ALÉM DA APREENSÃO DE PARTE DA RES FURTIVAE, SÃO MEIOS DE PROVA IDÔNEOS E BASTANTES PARA SUSTENTAR O ÉDITO PUNITIVO. 2. DA TENTATIVA. SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: "CONSUMA-SE O CRIME DE FURTO COM A POSSE DE FATO DA RES FURTIVA, AINDA QUE POR BREVE ESPAÇO DE TEMPO E SEGUIDA DE PERSEGUIÇÃO AO AGENTE, SENDO PRESCINDÍVEL A POSSE MANSA E PACÍFICA OU DESVIGIADA"(RESP 1524450/RJ, DJE 29/10/2015). IN CASU, O AGENTE FOI FLAGRADO NAS PROXIMIDADES COM PARTE DA RES FURTIVA. 3. FURTO PRIVILEGIADO: DO PLEITO DE APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA PENA DE MULTA. 3.1 AO RECONHECER O FURTO PRIVILEGIADO, O JUIZ PODE OPTAR PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO PELA DE DETENÇÃO, POR DIMINUÍ-LA DE UM A DOIS TERÇOS OU POR APLICAR SOMENTE A PENA DE MULTA (ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL), CUJA ESCOLHA SERÁ DETERMINADA PELA DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 3.2. NO CASO, CONSIDERANDO QUE APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA PENA DE MULTA NÃO SE MOSTRARIA SUFICIENTE PARA ESCORREITA RETRIBUIÇÃO DO CRIME PRATICADO, NÃO HÁ ALTERAÇÕES A SEREM FEITAS. 4. DO PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. CONSOANTE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "FIXADA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PATAMAR INFERIOR A 1 (UM) ANO, COMPETE AO JULGADOR A ESCOLHA DO MODO DE APLICAÇÃO DA BENESSE LEGAL PREVISTANO ART. 44, § 2º, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO PENAL, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS OU MULTA" (AGRG NO HC390.586/SC, DJE 18/12/2017). NO CASO, TRATANDO-SE DE DELITO QUE PREVÊ A APLICAÇÃO CUMULATIVA DA PENA DE MULTA, RESTA MAIS QUE JUSTIFICADA A FIXAÇÃO DE UMA RESTRITIVA DE DIREITO NO LUGAR DE MULTA."(fls. 350/351) A defesa alega que preenchidos os requisitos legais do furto privilegiado, o paciente tem direito subjetivo à incidência da causa especial de diminuição de pena, devendo ser aplicada prioritariamente a pena de multa, com a exclusão da pena de reclusão. Aduz, ainda, que o afastamento da aplicação exclusiva da pena de multa exige fundamentação concreta. Argumenta que o paciente tem direito subjetivo àsituação mais favorável. Requer, assim,a aplicação exclusiva de pena de multa ou, subsidiariamente, a substituição da pena de reclusão por multa. A liminar foi indeferida por decisão de fls. 367/369. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem, em parecer que recebeu o seguinte sumário: "HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. PENA DE MULTA SUBSTITUTIVA. IMPOSSIBILIDADE. FACULDADE DO MAGISTRADO. MULTA CUMULATIVA PREVISTA PELO TIPOPENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO CONHECIMENTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Não é cabível habeas corpus substitutivo de recurso, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. A substituição de pena privativa de liberdade exclusivamente por multa é uma faculdade do magistrado, não se tratando de direito subjetivo do réu a escolha da penalidade que lhe será imposta. 3. "Se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal. .. Hipótese em que a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, de índole reparadora, melhor atenderá ao caráter ressocializador da reprimenda, podendo inclusive ser convertida em pena corporal, se descumprida"(HC n. 416.530/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19/12/2017) 4. Parecer pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem." (fl. 376) É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio. De início, confira-se oseguinteexcertoda apelação: "A Defesa requer, em razão do reconhecimento do furto privilegiado, a aplicação exclusive da pena de multa, ao argumento de que não houve fundamentaçãopara a sua não aplicação. Também aqui, sem qualquer razão. Ao reconhecer o furto privilegiado, o Juiz pode optar pela substituição da pena de reclusão pela de detenção, por diminuí-la de um a dois terços ou por aplicar somente a pena de multa (art. 155, § 2º, do Código Penal), cuja escolha será determinada pela discricionariedade motivada do julgador. Sobre o ponto, já decidiu esta Colenda Câmara: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO PRIVILEGIADO (ART. 155, CAPUT, C/C O § 2º, DO CÓDIGO PENAL). SUBTRAÇÃO DE UMA BICICLETA (..) PLEITEADA A APLICAÇÃO ISOLADA DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DO PRIVILÉGIO. EXTENSÃO DA BENESSE SUJEITA À DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUIZ. ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUE NÃO CONSUBSTANCIA FUNDAMENTO APTO PARA A ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE AMPLIAR O BENEFÍCIO NA ESPÉCIE. 1 A confissão, quando corroborada pelos demais elementos constantes nos autos, detém força probatória, podendo contribuir para a prolação do édito condenatório. 2 Preenchidos os requisitos caracterizadores do privilégio, o réu tem direito subjetivo à aplicação das benesses legais, cuja extensão, no entanto, será determinada segundo a discricionariedade motivada do julgador, a fim de adequar o instituto ao caso concreto. Na espécie, a cominação isolada da pena de multa ou a adoção de outros benefícios mostrar-se-iam desproporcionais à efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.034111-5, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 18-08-2015) (Grifo nosso) Na hipótese, o Magistrado reduziu a pena em 2/3 (dois terços), em grau máximo, dentro dos limites da discricionariedade que lhe é conferida, segundo seu melhor convencimento. Assim, afasto a presente tese defensiva." (fls. 354/355) In casu, observa-se que a fundamentação não merece reparos. Cabe ao julgador substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de uma dois terços, ou aplicar apenas a pena de multa, devendo ser feito a análise do caso em concreto para verificar a melhor solução, como restou evidenciado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RES FURTIVA. VALOR NÃO IRRISÓRIO. PRIVILÉGIO. APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I - Na linha dos precedentes desta Corte, "em que pese a restituição do bem furtado, a conduta dos agravantes não se revela de escassa ofensividade penal e social, pois a lesão jurídica não pode ser considerada insignificante dado o valor do bem subtraído, R$ 100,00, frente ao salário mínimo vigente na época dos fatos, conclusão essa reforçada pela reincidência de um dos agravantes e pelo concurso de agentes no cometimento do delito. 3. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 755.604/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 2/2/2016). II - In casu, incabível a aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, uma vez que valor do bem subtraído - um aparelho celular estimado em R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) - não pode ser considerado irrisório, já que equivale a mais de dez por cento do salário mínimo vigente à época do fato. III - Reconhecida a figura do furto privilegiado, a faculdade conferida ao julgador de substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 (um) a 2/3 (dois terços), ou aplicar somente a pena de multa requer fundamentação concreta, como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima), o que, de fato, ocorreu na espécie. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.560.158/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 26/08/2016). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. PRETENDIDA APLICAÇÃO ISOLADA DA PENA DE MULTA. AFASTAMENTO MOTIVADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MULTA AUTÔNOMA. CRIME QUE POSSUI PENA DE MULTA PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO. SUBSTITUIÇÃO NÃO RECOMENDADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando o Magistrado reconhece a figura do furto privilegiado, deve declinar as suas razões para optar por quaisquer dos privilégios constantes no § 2.º do art. 155 do Código Penal. A inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 2. No caso, as instâncias ordinárias justificaram a opção por um dos benefícios previstos no § 2.º do art. 155 do Código Penal a partir das circunstâncias do caso concreto - considerando que "a pena pecuniária, na hipótese, não poderá ser arcada pelo acusado, diante de sua condição de hipossuficiente" -, em atendimento ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República, de modo que não há constrangimento ilegal a ser sanado. 3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "Não merece reparo o acórdão recorrido que, aplicando o privilégio estabelecido no § 2º do art. 155 do CP, e visando o caráter retributivo da pena, que não seria alcançado caso fosse aplicada a pena de multa, reduziu a sanção reclusiva imposta, justificando que a pena pecuniária, na hipótese, não poderia ser arcada pelo réu, diante de sua falta de condições financeiras" (AgRg no REsp 1.781.675/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 01/03/2019). 4. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, " s e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 582.516/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 04/08/2020). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONCURSO DE PESSOAS. PRIVILÉGIO DO § 2º DO ART. 155 DO CP. QUALIFICADORA DE ORDEM OBJETIVA. SUMULA 511/STJ. VALOR DO BEM INFERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO. RÉU PRIMÁRIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante o atual entendimento desta Corte Superior de Justiça, a teor do enunciado da Súmula 511/STJ, é possível o reconhecimento do furto privilegiado-qualificado quando presentes a primariedade do acusado, o pequeno valor da res furtiva e qualificadora de natureza objetiva. 2. Impõe-se o benefício legal do furto privilegiado, uma vez que o acusado é tecnicamente primário, de pequeno valor a res furtiva e, ainda, de natureza objetiva a qualificadora (rompimento de obstáculo). 3. Ao se aplicar a previsão do § 2º do art. 155 do CP, ao magistrado é conferido escolher, desde que o faça de forma fundamentada, entre as três alternativas legais apresentadas: a) substituir a pena de reclusão por detenção; b) diminuir a pena privativa de liberdade de um a dois terços; c) aplicar somente a pena de multa. No caso dos autos, há fundamentação idônea para fixar a pena de detenção, uma vez que é mais reprovável a conduta praticada pelo acusado, tendo em vista tratar-se de furto qualificado por rompimento de obstáculo, além do envolvido ter sido conjuntamente condenado pelo crime de ameaça à vítima. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.825.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 10/09/2019). Portanto, inexiste constrangimento ilegal apto a modificar o entendimento na escolha da alternativa de redução de pena, em virtude do reconhecimentodo furto privilegiado. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.