HC 900452 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CLAUDINEI JUNIOR SILVA DE ASSIS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da apelação criminal n. 1507944-71.2023.8.26.0228. Consta dos autos que o paciente foi incialmente condenado pelo Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, por incursão no artigo 155, § 4º inciso IV, por duas vezes, uma delas na forma do art. 14, inciso II, em continuidade delitiva, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, consoante a sentença de fls. 80-87. A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso, consoante o acórdão de fls. 99-103. Sobreveio a impetração do presente habeas corpus, objetivando a concessão da ordem, de modo a revisar a dosimetria da pena e o regime inicial prisional. É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia acerca de possível ilegalidade flagrante, consistente na desproporcional exasperação da pena na primeira e segunda fase da dosimetria. Para uma melhor análise da controvérsia, transcrevo os fundamentos da decisão colegiada (fls. 99-103): .. "A qualificadora relativa ao furto praticado mediante concurso de agentes restou comprovada através da prova oral produzida em juízo. As reprimendas foram fixadas em consonância com os critérios definidos em lei, em montante adequado para a reprovação e prevenção do crime por ele cometido, nos termos dos artigos 59 e 68,ambos do Código Penal, não merecendo reparo em seu quantum. Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes corretamente. Na segunda fase, com o reconhecimento da multirreincidência a pena foi majorada corretamente. Em virtude da tentativa reconhecida no segundo delito, o d. magistrado reduziu, acertadamente, a reprimenda, na fração de1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo acusado. Por fim, a pena foi aumentada em mais 1/6 em razão da continuidade delitiva. Assim, não há qualquer alteração a ser feita na dosimetria da pena." .. A sentença, por seu turno, assim fundamentou a individualização da pena (fls. 84-85): .. "Considero desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, eis que praticou o delito durante cumprimento depenas anteriormente impostas (processos de execução nº"s 0012270-39.2022;0001661-91.2021; 0003148-33.2020; e 0003612-91.2019, respectivamente às fls. 25, 27, 28 e 28/29), sendo que havia progredido ao regime aberto menos de quatro meses antes dos fatos. Demonstra, assim, inclinação à violação da lei, absoluto descaso com a Justiça Criminal e plena confiança na impunidade, o que não pode ser desconsiderado pelo julgador no momento de fixação da pena. Ademais, a reiteração do acusado na prática do mesmo delito demonstra que ele decidiu fazer do furto seu meio de vida. Assim sendo, fixo a pena base um terço acima do mínimo legal em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, para cada delito. O acusado é multirreincidente específico (27ª VC, 12ª VC,1ª V. Ferraz de Vasconcelos e 2ª VC de Suzano - processos 0020478-20.2016;1521909-05.2022; 0002989-32.2016; e 0002161-85.2017, fls. 26/29). Considerando que todas as reincidências são específicas, elevo de metade as penas, fixando-as em 04 (quatro) anos de reclusão e 19 (dezenove) dias-multa. Ausentes outras agravantes e atenuantes. No crime praticado contra a loja "Rei Películas", presente a causa de diminuição de pena relativa à tentativa. O acusado percorreu pequena parcela do iter criminis, eis que sequer obteve a posse dos itens que pretendia subtrair. Diminuo, assim, de dois terços a pena do segundo delito, fixando-a em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 06(seis) dias-multa. É de aplicar, por fim, a regra do art. 71,caput, do Código Penal, eis que o réu praticou dois delitos da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, caracterizando a continuidade delitiva. Aumento a pena do furto consumado (mais grave) em um sexto, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão." .. O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em substituição a recurso próprio, não podendo ser conhecido. A Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. .. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. .. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.) De todo modo, não verifico no acórdão nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intime-se. EMENTA