HC 646607 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. LEGITÍMA DEFESA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PRISÃO DOMICILIAR. INAPLICABILIDADE. CRIME COMETIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. É inadmissível o enfrentamento da alegação de legítima defesa na via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória, que deverá ser realizada pelo Juízo competente para a instrução e julgamento da causa, in casu, o Plenário do Júri. 3. Na situação evidenciada nos autos, que trata do delito de homicídio qualificado tentado, crime cometido mediante violência, não há que se falar em substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista que não se enquadra nas hipóteses autorizadoras do benefício, previstas tanto pela Suprema Corte no julgamento do HC n. 143.641/SP, como no art. 318-A introduzido ao CPP com o advento da Lei n. 13.769/2018. 4. Habeas corpus não conhecido.

RELATÓRIO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de GISLENI NAIR ALVES DOS SANTOS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do HC n. 2003234-24.2021.826.0000. Extrai-se dos autos que a paciente foi presa em flagrante em 11/1/2021 por ter supostamente praticado o delito tipificado no art. 121, § 2º, inciso II, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (homicídio qualificado tentado). Referida custódia foi convertida em prisão preventiva (fls. 30/31). Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem nos termos do aresto acostado às fls. 16/25. No presente mandamus, alega que a paciente sofria agressões de seu companheiro, comprovadas por registros anteriores de boletim de ocorrência, tendo sido deferida medida protetiva em seu favor, razão pela qual a violência perpetrada caracteriza legítima defesa. Destaca que dos cinco disparos, apenas três atingiram a vítima e em regiões não vitais (no pé e na perna).Ressalta as condições pessoais favoráveis da paciente, bem como o fato de ser mãe de 4 filhos, um deles com menos de 12 anos de idade. Assevera que a prisão preventiva deve ser substituída por domiciliar, nos termos do art. 318, inciso V, do CPP. Requer, assim, em liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva ou sua substituição por prisão domiciliar. A liminar foi indeferida às fls. 250/251. Informações prestadas às fls. 255/258 e 259/274. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ em parecer acostado às fls. 286/293. É o relatório. EMENTA HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. LEGITÍMA DEFESA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PRISÃO DOMICILIAR. INAPLICABILIDADE. CRIME COMETIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. É inadmissível o enfrentamento da alegação de legítima defesa na via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória, que deverá ser realizada pelo Juízo competente para a instrução e julgamento da causa, in casu, o Plenário do Júri. 3. Na situação evidenciada nos autos, que trata do delito de homicídio qualificado tentado, crime cometido mediante violência, não há que se falar em substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista que não se enquadra nas hipóteses autorizadoras do benefício, previstas tanto pela Suprema Corte no julgamento do HC n. 143.641/SP, como no art. 318-A introduzido ao CPP com o advento da Lei n. 13.769/2018. 4. Habeas corpus não conhecido. VOTO Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a substituição da prisão preventiva da paciente por domiciliar Inicialmente, necessário esclarecer que é inadmissível o enfrentamento da alegação de legítima defesa na via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória, que deverá ser realizada pelo Juízo competente para a instrução e julgamento da causa, in casu, o Plenário do Júri. Nesse sentido, são os seguintes precedentes: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. NEGATIVA DE AUTORIA E LEGÍTIMA DEFESA. MATÉRIAS NÃO CONHECIDAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE SOCIAL. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO DESPROVIDO, COM RECOMENDAÇÃO. 1. Parcial conhecimento do recurso. As teses de negativa de autoria e da presença de causa excludente da ilicitude (legítima defesa) não podem ser enfrentadas na estreita via do habeas corpus e do recurso ordinário a ele inerente, tendo em vista que essa apreciação demanda ampla dilação probatória, com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade e a extensão da presente ação mandamental (de rito célere e cognição sumária). 2. A prisão preventiva da recorrente está fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública tendo em vista o (i) modus operandi do delito (a recorrente teria esfaqueado seu companheiro de longa data, não se recordando da dinâmica dos fatos), que seria, a priori, revelador da periculosidade social da agente; e (ii) dados da sua vida pregressa (o Juízo processante consignou que a "acusada responde a outra ação penal por delito contra a vida"), com adequação aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. A persistência do agente na prática criminosa justifica a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública. Precedentes. 4. Eventuais condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Recomenda-se, entretanto, de ofício, ao Juízo processante que reexamine a necessidade da segregação cautelar, tendo em vista o tempo decorrido e o disposto na Lei n. 13.964/19. (RHC 121.303/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 17/2/2020). PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. INVIABILIDADE. VIA ESTREITA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO. FUGA. 1. "Demonstrados os pressupostos da materialidade e indícios de autoria, é inadmissível o enfrentamento, na via estreita do habeas corpus, da alegação de existência de uma excludente de ilicitude - legítima defesa -, tendo em vista a necessária incursão probatória, inadmissível na via eleita, devendo tal análise ser realizada pelo Juízo competente para o julgamento da causa, que, no caso dos autos, é o Tribunal do Júri" (HC n. 401.531/RJ, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 29/6/2018). 2. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 3. No caso, a prisão preventiva está justificada, pois a decisão que a impôs delineou o modus operandi empregado pelo paciente, consistente no desferimento de uma facada no pescoço da vítima, isso após uma discussão no bar em que se encontravam. Some-se a isso o fato de, após os fatos, haver se evadido. Tais circunstâncias denotam a necessidade da sua segregação como forma de acautelar a ordem pública e também por motivos de conveniência da instrução criminal. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. (HC 531.353/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 19/12/2019). Noutro ponto, é certo que, com o advento da Lei 13.257/2016, o legislador inseriu no Código de Processo Penal o art. 318, V, in verbis: "Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;" Interpretando o dispositivo, esta Corte Superior firmou entendimento segundo o qual a benesse não possui caráter absoluto ou automático, podendo o Magistrado conceder ou não o benefício, após a análise, no caso concreto, da sua adequação, devendo ser avaliada tanto a situação da criança, inclusive acerca da prescindibilidade dos cuidados maternos, como as condições que envolveram a prisão da mãe. Assim, ao Juiz restou facultada a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar nos casos em que a custodiada possuir filho com até doze anos incompletos, desde que, diante do caso concreto, se repute adequada e suficiente a benesse. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRISÃO DOMICILIAR. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (..). 2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 3. No caso dos autos, a prisão cautelar encontra-se devidamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, porquanto a paciente é apontada como integrante de organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes, atuando orientada por seu companheiro, que se encontrava preso, sendo ambos responsáveis pelo abastecimento de drogas na cidade de Jacarezinho. 4. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que "a custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa (RHC 122182, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/8/2014). 5. Com o advento da Lei n. 13.257/2016, o artigo 318 do Código de Processo Penal passou a permitir ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando a agente for "mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos". Esta Corte adota o entendimento de que a concessão desta benesse não é automática, devendo ser analisada em cada caso concreto, não se tratando de regra a ser aplicada de forma indiscriminada. 6. No caso dos autos, a paciente, embora mãe de três crianças, foi presa em decorrência de investigação que demonstrou sua ligação com organização criminosa comandada pelo PCC. Ela seria o braço direito de seu companheiro, preso na penitenciária de Piraquara, e realizava, a mando dele, o comércio de drogas ilícitas, participando ativamente dos crimes investigados, tendo sido a responsável por 900 gramas de crack apreendidos na cidade de Londrina. 7. Assim, mesmo diante da necessidade de observância à doutrina da proteção integral às crianças, tenho que o caso concreto não permite a concessão da prisão domiciliar, diante da gravidade exacerbada da conduta delituosa supostamente pratica pela ora paciente e considerando que as crianças não se encontram desamparadas, já que sob cuidados da avó materna. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC 354.791/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 22/6/2017). Quanto ao tema, não desconheço o novel entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, no qual concedeu a ordem às presas preventivamente, mães de crianças, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Todavia, a ordem emanada comporta três situações de exceção à sua abrangência, previstas no voto condutor do acórdão, quais sejam: a) crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) delitos perpetrados contra os descendentes ou c) em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas. Recentemente sobreveio a publicação da Lei n. 13.769/2018, que acrescentou o art. 318-A ao Código de Processo Penal, com a seguinte redação: "Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; I I - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente" Assim, é certo que na situação evidenciada nos autos, que trata do delito de homicídio qualificado tentado, crime cometido mediante violência, não há falar em substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista que não se enquadra nas hipóteses autorizadoras do benefício, previstas tanto pela Suprema Corte no julgamento do HC n. 143.641/SP, como no art. 318-A introduzido ao CPP com o advento da Lei n. 13.769/2018. A propósito, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. HOMICÍDIO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA AÇÃO ORIGINÁRIA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE FILHO MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prolação de decisão unipessoal pelo Ministro Relator não representa violação do princípio da colegialidade, pois está autorizada pelo art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte em entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça por meio do enunciado n. 568 de sua Súmula. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 3. As alegações de ausência de fundamentos válidos para a constrição preventiva, bem como de nulidade do flagrante não foram apreciadas na Corte estadual, o que inviabiliza seu conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Os requisitos para a concessão da prisão domiciliar não foram preenchidos, considerando que o caso cuida da prática de crime gravíssimo cometido com violência. Desse modo, não obstante possua filho menor de 12 (doze) anos de idade, tem-se que, à luz das diretrizes firmadas pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, as circunstâncias do caso concreto encontram-se entre as exceções proferidas pelo STF, quando então não será possível a concessão do benefício ora pretendido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 649.429/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO. ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO FATO. DIVERSOS DISPAROS CONTRA A VÍTIMA RENDIDA. ENVOLVIMENTO EM DISPUTAS POR TRÁFICO DE DROGAS. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS ALTERNATIVAS DO ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE NO DECRETO DE PRISÃO. NÃO VERIFICADA. COMPLEXIDADE DAS INVESTIGAÇÕES. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 13.769/2018. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Constatada pelas instâncias ordinárias a existência de elementos informativos suficientes para instaurar a ação penal, com o recebimento da denúncia, reconhecer que os indícios de autoria do crime são insuficientes para justificar a custódia cautelar, como pretende a Defesa, implicaria afastar o substrato fático em que se ampara a acusação, o que, como é sabido, não é possível na estreita e célere via do habeas corpus ou de seu respectivo recurso. 2. O suposto envolvimento no planejamento e execução do homicídio, por motivo de vingança e a mando de organização criminosa (envolvendo disputa por comercialização de drogas), em que, após terem encontrado, identificado e rendido a vítima, efetuaram diversos disparos de arma de fogo; evidencia o perigo gerado pelo estado de liberdade da Recorrente e sustenta a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública. 3. Outrossim, nos termos de reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é cabível a prisão para a garantia da ordem pública, quando se sabe que o delito de homicídio qualificado foi praticado em decorrência de disputa relacionada ao tráfico de drogas, porque patente o risco de reiteração delitiva. Precedentes. 4. No caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública. 5. Na hipótese, não há se falar em ausência de contemporaneidade entre os fatos (ocorridos em junho de 2020) e o decreto preventivo (em dezembro de 2020), uma vez que se trata de investigação policial complexa que durou cerca de seis meses, com oitiva de testemunhas em outro Estado da Federação, com seis investigados, e envolvendo organização criminosa. Ademais, uma vez encerrada a fase policial, chegando o feito ao Juízo de primeiro grau para recebimento da denúncia e análise do pedido de conversão da prisão temporária em preventiva, tão logo foi decretada a custódia cautelar. 6. O art. 318-A, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.769, de 19/12/2018, dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa e que II) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. Na espécie, o crime de homicídio qualificado, à luz da recente modificação legislativa, encontra-se entre as exceções para a concessão da prisão domiciliar pela condição de mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 142.295/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 11/ 3/2021). Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a substituição da prisão preventiva por domiciliar. Ante do exposto, voto no sentido de não conhecer do habeas corpus.