AREsp 2407360 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Teodoro Silva Santos e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. VIOLAÇÃO DO ART. 73, C/C O ART. 70 DO CP. ERRO NA EXECUÇÃO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS 282 E 356/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA NA DOSIMETRIA DA PRIMEIRA FASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRECEDENTES. 1. A dissociação entre as razões recursais e o conteúdo decisório do acórdão recorrido impede a exata compreensão da controvérsia e implica no não conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula 284/STF. 2. Inviável o conhecimento de questão não analisada pelo Tribunal de origem, tendo em vista a necessidade de prequestionamento, ainda mais quando ausente a oposição de embargos declaratórios para provocar a manifestação do órgão julgador. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 3. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. O critério de 1/6 por cada vetorial negativa, embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte Superior, não traduz imposição. Cabe a este Tribunal apenas o controle de legalidade do critério eleito pelo Juízo a quo, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação concreta. 3.1. No caso, considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena - maus antecedentes do réu, conduta social reprovável demonstrada por relatos testemunhais, alta culpabilidade decorrente da premeditação e da atuação em concurso de agentes e circunstâncias que extrapolam às comuns ao tipo, já que as vítimas foram alvejadas em via pública, sendo uma dela uma criança de 2 anos - e aplicou um critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei - 1/4 da pena mínima para cada circunstância judicial -, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por Romulo Hermanio de Oliveira Veiga contra a decisão de minha relatoria que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou -lhe provimento, assim ementada (fl. 1.818): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. VIOLAÇÃO DO ART. 73, C/C O ART. 70 DO CP. ERRO NA EXECUÇÃO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS 282 E 356/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA NA DOSIMETRIA DA PRIMEIRA FASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRECEDENTES. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Na presente insurgência, a defesa reitera as razões do recurso especial, no sentido de que a ação delituosa configura erro na execução e, assim, deve ser aplicada a regra do concurso formal de crimes (fl. 1.837). Assevera que, desde um primeiro momento, vislumbra-se tratar de aberratio ictus com resultado duplo. O intento homicida direcionava-se a atingir Mauro Cesar de Assis Júnior, todavia, por erro na execução, atingiu também Thais Marciano dos Santos e Davi Lucas Clemente dos Santos. Nesses casos, a parte final do art. 73 do CP determina que nos casos de resultado duplo, aplica-se o teor do art. 70 do CP. Entendimento diverso, leva ao art. 71 do Código Penal, jamais ao art. 69 do CP (fl. 1.838). Ressalta que, na hipótese mais remota, seria aplicável ao caso o teor do art. 71 do Código Penal, que trata do crime continuado, pois os crimes foram cometidos no mesmo contexto, delitos da mesma espécie, em condições de tempo, lugar e maneira de execução iguais (fl. 1.840). No que se refere à pena-base, reitera que foi exasperada de forma desproporcional, asseverando que deve ser seguido um dos parâmetros consagrados por esta Corte Superior (fl. 1.840). Ressalta que há quem preveja o aumento de 1/8 e há aqueles que defendem o aumento de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável. Nenhuma dessas foi aplicada, aumentou-se indevidamente sem qualquer motivação idônea (fl. 1.841). Ao final da peça recursal, requer a reconsideração da decisão impugnada, ou a remessa do agravo para julgamento colegiado, a fim de que o recurso especial seja provido (fl. 1.834). Foi dispensada a manifestação do agravado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. VIOLAÇÃO DO ART. 73, C/C O ART. 70 DO CP. ERRO NA EXECUÇÃO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS 282 E 356/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA NA DOSIMETRIA DA PRIMEIRA FASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRECEDENTES. 1. A dissociação entre as razões recursais e o conteúdo decisório do acórdão recorrido impede a exata compreensão da controvérsia e implica no não conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula 284/STF. 2. Inviável o conhecimento de questão não analisada pelo Tribunal de origem, tendo em vista a necessidade de prequestionamento, ainda mais quando ausente a oposição de embargos declaratórios para provocar a manifestação do órgão julgador. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 3. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. O critério de 1/6 por cada vetorial negativa, embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte Superior, não traduz imposição. Cabe a este Tribunal apenas o controle de legalidade do critério eleito pelo Juízo a quo, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação concreta. 3.1. No caso, considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena - maus antecedentes do réu, conduta social reprovável demonstrada por relatos testemunhais, alta culpabilidade decorrente da premeditação e da atuação em concurso de agentes e circunstâncias que extrapolam às comuns ao tipo, já que as vítimas foram alvejadas em via pública, sendo uma dela uma criança de 2 anos - e aplicou um critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei - 1/4 da pena mínima para cada circunstância judicial -, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido. VOTO Os argumentos recursais não são suficientes para infirmar a decisão impugnada. No que se refere à violação do art. 73, c/c o art. 70 do Código Penal, do combatido aresto extraem-se os seguintes fundamentos (fls. 1.677): .. Por fim, ao contrário do que afirma a defesa, não houve a aplicação do art. 20, § 31, do CP (erro sobre a pessoa) pelo Juiz Sentenciante. Cumpre registrar, de todo modo, que a aplicação da regra prevista no art. 73 do CP (erro na execução) foi afastada na decisão de pronúncia, e não houve irresignação defensiva, a tempo e modo, a respeito deste tema, razão pela qual o concurso material entre os delitos foi aplicado. .. Como se nota, e foi bem ressaltado na decisão monocrática, as razões do recurso especial estão dissociadas da fundamentação apresentada no acórdão recorrido. Isso porque, enquanto o recorrente desenvolve argumentação a respeito da aplicação da regra contida no art. 73 do Código Penal, o Tribunal de origem nem sequer analisou a questão por entender que se encontra preclusa, fundamento em momento algum atacado pela defesa em sua irresignação. Assim, de fato, inviável o conhecimento da insurgência, pois não é possível a exata compreensão da controvérsia. Incide, portanto, o óbice da Súmula 284/STF. No mesmo sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 284 DO STF. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A elaboração de razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela decisão impugnada impede a exata compreensão da controvérsia, obstando o conhecimento recurso, conforme o óbice previsto na Súmula 284/STF. .. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.942.965/RS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 25/2/2022 - grifo nosso). PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PLEITO DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. RECONHECIMENTO DE PESSOA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PRECEDENTES. SUMULA N. 568/STJ. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM DECLARAÇÕES DE COLABORADOR E DE CORRÉU. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284 DO STF. I - Não prospera a alegada afronta ao que dispõe o art. 619 do CPP, pois o acórdão vergastado enfrentou a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, não padecendo de vícios. II - No tocante ao pleito de nulidade da instrução probatória não foram infirmados os fundamentos do acórdão, que, por si só, sustentam o decisum impugnado, razão pela qual, o recurso não pode ser conhecido, nos termos em que aduz a Súmula 283 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". III - Não se conhece o recurso especial quando a deficiência na fundamentação do recurso não permite a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF), como no caso, em que as razões não guardam pertinência com o decido pelo v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal a quo. .. IX - Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.993.725/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 30/6/2022 - grifo nosso). Quanto ao pleito subsidiário de reconhecimento da continuidade delitiva, tampouco é possível o conhecimento do recurso, porquanto o Tribunal de origem não emitiu nenhum juízo a respeito da questão no acórdão recorrido. Ademais, não houve oposição de embargos de declaração suscitando a manifestação da Corte local a respeito do tema. Dessa forma, c orreta a incidência do óbice das Súmulas 282 e 356/STF. A propósito, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. NULIDADES. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE ALEGAÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO E DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTIMAÇÃO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO OPOSTOS. NECESSIDADE. SÚMULAS 282 E 356/STF. NÃO INDICAÇÃO DO ARTIGO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. OITIVA DAS TESTEMUNHAS. DEGRAVAÇÃO. DESNECESSIDADE. DISPONIBILIZAÇÃO INTEGRAL ÀS PARTES. ART. 405 DO CPP. OBSERVÂNCIA. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO E AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE MOTIVO FÚTIL. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. DADOS CONCRETOS. AUMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A lei processual penal brasileira adota o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente se declara a nulidade se, apontada oportunamente, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte. 2. A tese de nulidade da sessão de julgamento do apelo defensivo, diante da ausência de intimação prévia do advogado constituído, não foi objeto de debate pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração, visando o prequestionamento, indispensável ainda que a matéria seja de ordem pública. .. 15. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.361.583/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 21/5/2019 - grifo nosso). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. ESTELIONATO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1.Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619 do CPP. 2. No tocante a tese da manifesta violação ao princípio do no bis in idem, na pena-base, não houve manifestação no julgamento do agravo regimental, conforme apontado pela parte embargante, o que se passa a fazer. 3. A referida questão - ocorrência de bis in idem, ao se valorar negativamente as consequências do delito, com fundamento no mesmo fato que baseou ação penal autônoma contra o réu - não fora objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula 282/STF. 4. Salienta-se que a referida tese foi arguida somente em embargos declaração na origem, deixando o Tribunal local de emitir juízo de valor a seu respeito por se tratar de inovação recursal. 5. 5. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no REsp n. 2.004.417/MT, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/8/2022 - grifo nosso). Sobre a violação do art. 59 do Código Penal, destaca-se que o legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. O critério de 1/6 por cada vetorial negativa, embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador). Nesse sentido, destaco: HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. Logo, não há falar em critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pelo Juízo a quo, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE. AUMENTO. FRAÇÃO DE 1/8. POSSIBILIDADE. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. As instâncias ordinárias apontaram motivação suficiente e idônea para exasperar a pena-base pela culpabilidade. Com efeito, ressaltaram que o agravante gozou da aposentadoria indevida por longo lapso, qual seja, quase 8 anos. Além disso, destacaram que faltavam 19 anos para que ele pudesse almejar o benefício previdenciário. 3. Não se verifica a arguida ilegalidade, ainda, quanto às consequências do crime. Embora o prejuízo financeiro seja decorrência comum dos crimes contra o patrimônio, sua análise pode ser considerada quando extrapolar a normalidade, como na hipótese dos autos, haja vista o elevado montante dos prejuízos aos cofres públicos - aproximadamente R$ 86.000,00 (oitenta e seis mil reais), em detrimento dos mais necessitados que fariam jus à assistência previdenciária. 4. "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. .. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021 - grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020 - grifo nosso). No caso, reitere-se, considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena - maus antecedentes do réu, conduta social reprovável demonstrada por relatos testemunhais, alta culpabilidade decorrente da premeditação e da atuação em concurso de agentes e circunstâncias que extrapolam às comuns ao tipo, já que as vítimas foram alvejadas em via pública, sendo uma dela uma criança de 2 anos, no dia das mães, ocasião em que os moradores do bairro estavam comemorando a data festiva (fls. 1.665/1.667) - e aplicou um critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei - 1/4 da pena mínima para cada circunstância judicial -, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.