REsp 2243509 - DECISAO

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo no julgamento de Apelação/Remessa Necessária, assim ementado (fl. 343e): APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. As notas fiscais colacionadas apontam a circulação dos bens de Shell Brasil Petróleo Ltda para Shell Brasil Petróleo Ltda, não havendo incidência do ICMS, sendo equivocada a lavratura de auto de infração, a expedição de Certidão de Dívida Ativa e a propositura de ação de execução fiscal pelo ora recorrente. 2. Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, encontrando-se a presente hipótese ressalvada da modulação de efeitos promovida em sede de embargos de declaração para que haja imediata aplicação da tese de não tributação, a qual, em verdade, guarda coerência com a posição historicamente adotada não apenas pelo Superior Tribunal de Justiça, a teor do enunciado sumular nº 166, mas, também, pelo próprio STF, conforme julgamento em sede de repercussão geral realizado no bojo do ARE nº 1.255.885 em que firmado o Tema nº 1.099. 3. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária. Com amparo no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. da Lei Complementar 87/1996; arts. do Código de Processo Civil; arts. do Código Tributário Nacional; art. da Lei 6.830/1980; e art. da Constituição Federal, alegando-se, em síntese, que: i) Arts. 13, § 4º, 12, I, e 2º, § 2º, da Lei Complementar 87/1996 - a incidência do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, inclusive sob o ângulo do diferencial de alíquotas, afirmando que a lei de regência prevê a tributação mesmo sem transferência de titularidade, bastando a circulação física, com base de cálculo específica para tais saídas (fls. 356/360e). ii) Arts. 85, §§ 2º, 3º, 6º e 8º, do Código de Processo Civil - a fixação de honorários sucumbenciais em patamar razoável e proporcional, com possibilidade de apreciação equitativa para evitar condenação desproporcional em causas de elevado valor, ponderando os critérios legais do art. 85, § 2º, e a necessidade de evitar enriquecimento sem causa (fls. 369/372e). iii) Arts. 106, II, a, e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional; art. 2º, § 2º, da Lei 6.830/1980; e art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal - a legitimidade da multa punitiva prevista na legislação aplicável, a inaplicabilidade da retroatividade benigna quando há mera reclassificação infracional sem redução da sanção, e a correção/juros de mora como consectários legais do crédito tributário, destacando a não cumulatividade e a anulação de créditos nas hipóteses de isenção ou não incidência (fls. 360/368e). Requer o provimento do recurso para reformar o acórdão recorrido, reconhecendo a incidência do ICMS/DIFAL nas operações descritas, a validade da multa e encargos aplicados, e a fixação dos honorários por apreciação equitativa ou em patamar reduzido, afastando a aplicação da Súmula 166 do STJ no caso concreto (fl. 373e). Com contrarrazões (fls. 379/398e), o recurso foi inadmitido (fls. 402/405e), tendo sido interposto Agravo (fls. 406/418e), posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 457e). Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a: i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: "O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". As matérias trazidas no recurso especial - a não abrangência ada questão do diferencial de alíquotas pela Súmula n. 166/STJ; a condenação em honorários e a legitimidade da multa punitiva - não foram examinadas pela Corte de origem. O prequestionamento significa o prévio debate da questão no tribunal a quo, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados. É entendimento pacífico desta Corte que a ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do Colendo Supremo Tribunal Federal: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". O atual Estatuto Processual admite o denominado prequestionamento ficto, é dizer, aquele que se consuma " .. com a mera oposição de aclaratórios, sem que o Tribunal a quo tenha efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas" (AgRg no REsp 1.514.611/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 21.06.2016), nos seguintes termos: Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. No entanto, na linha da orientação adotada por este Superior Tribunal, somente poder-se-ia considerar prequestionada a matéria especificamente alegada - de forma clara, objetiva e fundamentada - e reconhecida a violação ao art. 1.022 do CPC/15, (AgInt no AREsp 1.017.912/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017); (REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017); (AgInt no REsp 1.664.063/RS, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017). Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos enunciados administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Assim, nos termos do art. 85, §§ 3º e 11, de rigor a majoração dos honorários anteriormente fixados. Posto isso, com fundamento no art. 932, III, IV, do Código de Processo Civil e art. 34, XVIII, a e b, do Regimento Interno desta Corte, NÃO CONHEÇO DO RECURSO ESPECIAL. Majoro em 2% (dois por cento), a título de honorários recursais, o percentual dos honorários advocatícios anteriormente fixado, observados os percentuais mínimos/máximos legalmente previstos, apurados em liquidação de julgado. Publique-se e intimem-se. EMENTA