AREsp 1847401 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Agravo contra inadmissão de Recurso Especial (art. 105, III, "a", da CF/1988) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 7º da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer(a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 3. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias,contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º). Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fls. 589-593, e-STJ). A parte recorrente alega que houve, em preliminar, violação dos arts. 489, §1º, V, e 1.022, II, e parágrafo único, II, do CPC/2015, por omissão, e, no mérito, aos arts. 13, §1º, I, 19 e 20 da LC 87/1996; ao art. 1º da Lei 10.637/2002;ao art. 1º da 10.833/2002; aoart. 2º da Lei 9.715/1998; e ao art.2º da LC 70/1991, sob a tese, em suma, de que "o valor correspondente ao ICMS a recolher (ou ICMS a pagar ou ICMS a recolher) é que deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, de modo a afastar o critério do ICMS destacado da nota fiscal" (fls. 624-643, e-STJ). O recurso foi inadmitido na origem, o que deu ensejo à interposição do presente Agravo. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 6.8.2021. Vê-se que a tese preliminar de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 almeja reforçar a tese meritória propriamente dita do Recurso Especial, na medida em que a suposta omissão seria referente à natureza do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS(fl. 627, e-STJ). No mérito, a insurgência do ente público diz respeito à definição do montante do ICMS que deve ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e da Cofins. Informa a Fazenda Nacional, notadamente em relação aos contribuintes que atuam nas etapas intermediárias de comercialização de mercadorias, que são diferentes o valor destacado na nota fiscal e o efetivamente recolhido ("ICMS a recolher" ou "ICMS escritural"). Isso porque este último é apurado após a compensação entre a quantia devida na saída (montante destacado na nota fiscal) e o crédito legalmente previsto, por ocasião da entrada no estabelecimento. Assim, conclui que a importância que deve ser excluída não é aquela destacada na nota fiscal, mas apenas a efetivamente recolhida. A respeito desse tema, o Tribunal de origem consignou que o quantum a ser considerado, para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins, é o valor do ICMS integralmente destacado na nota fiscal. Para chegar a essa conclusão, a Corte regional expressamente se reportou ao julgamento do RE 574.706/PR, interpretando-o. A Fazenda Nacional admite que o tema envolve questão constitucional e que a "situação ideal" seria o próprio STF definir o critério de cálculo do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Nesse contexto, afirma que opôs Embargos de Declaração no RE 574.706/PR para pleitear: a) a modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral; b) a especificação da quantia do ICMS a ser levada em conta (para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins). De acordo com as peculiares circunstâncias acima descritas, verifica-se que a controvérsia é insuscetível de solução em Recurso Especial. Descabe ao STJ interpretar, nesta via processual, as razões de decidir adotadas pelo STF para julgar Recurso Extraordinário no Rito da Repercussão Geral, mormente quando idêntica matéria aguarda pronunciamento na Suprema Corte, em Embargos de Declaração. Observem-se os precedentes, com grifos acrescidos: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.040 DO CPC/2015. MATÉRIA DECIDIDA, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL, PELO STF. RE 574.706/PR (TEMA 69). PRETENDIDO SOBRESTAMENTO DO PROCESSO, ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AGRAVO CONHECIDO, PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL, E, NESSA PARTE, NEGAR-LHE PROVIMENTO. I. Agravo em Recurso Especial aviado contra decisão que inadmitira o Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal, opostos pela parte ora agravada, postulando, entre outras pretensões, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Julgados parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal, para acolher a prescrição, quanto ao crédito de três Certidões de Dívida Ativa, bem como para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a sentença foi mantida, pelo acórdão recorrido. O Recurso Especial versa sobre violação aos arts. 1.022 e 1.040 do CPC/2015, sustentando-se, em síntese, a inexistência de definitividade do acórdão paradigma, firmado no RE 574.706/PR, ante a pendência de Embargos de Declaração, opostos no STF. III. Quanto à alegação de negativa de prestação jurisdicional, verifica-se que, apesar de apontar como violado o art. 1.022 do CPC/2015, a agravante não evidencia qualquer vício, no acórdão recorrido, deixando de demonstrar no que consistiu a alegada ofensa ao citado dispositivo legal, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.229.647/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 15/06/2018; AgInt no AREsp 1.173.123/MA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 29/06/2018. IV. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "não é necessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em recurso repetitivo ou com repercussão geral. Precedentes" (STJ, AgInt no PUIL 1.494/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 09/09/2020). No mesmo sentido: STJ, AgInt nos EDv nos EREsp 1.694.357/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/08/2020; AgInt no AgInt no REsp 1.753.132/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/09/2020; AgInt no AREsp 1.026.324/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/08/2020; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.398.395/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/09/2016. Em hipóteses idênticas à dos presentes autos, os seguintes julgados: STJ, AgInt no AREsp 1.620.516/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/05/2020; REsp 1.825.159/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2019. V. A jurisprudência do STF, em igual sentido, é firme ao assentar que, "em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes" (STF, AgRg no MS 36.744/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/06/2020). Em igual sentido: STF, AgRg na Rcl 30.003/SP, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/06/2018; AgRg no RE 1.129.931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/08/2018; AgRg no ARE 977.190/MG, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/11/2016; AgRg no ARE 673.256/RS, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2013. VI. Em processo de matéria idêntica, a Segunda Turma do STJ firmou entendimento no sentido de que "a questão da modulação de efeitos é processual acessória ao pedido principal da FAZENDA NACIONAL que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e que foi decidida sob argumentação com predominância constitucional no repetitivo RE n. 574.706 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017). Sendo assim, somente ao Supremo Tribunal Federal caberá analisar a possibilidade de suspender os processos sobre o tema a fim de aguardar a modulação dos efeitos do que ali decidido" (STJ, AgRg no REsp 1.574.030/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/05/2019). VII. Agravo conhecido, para conhecer parcialmente do Recurso Especial, e, nessa parte, negar-lhe provimento. (AREsp 1708000/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.10.2020) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NO RE 574.706/PR (REPERCUSSÃO GERAL). SOBRESTAMENTO ATÉ JULGAMENTO, NA CORTE SUPREMA, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. Não se configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 2. A parte recorrente defende que o Tribunal de origem não se manifestou acerca da necessidade de distinguishing do presente caso com o RE 574.706/PR, uma vez que "(..) uma coisa é a tese da executada, outra coisa é a aplicação desta tese ao caso concreto, que na situação em comento demanda ampla dilação probatória para averiguar se a executada. de fato, teve tributado o ICMS na base de cálculo da COFINS/PIS". 3. O acórdão recorrido delimitou de forma clara o alcance da decisão que, em juízo de retratação, aplicou o precedente do STF: "Estando o acórdão prolatado nos presentes autos em divergência com o RE nº 574.706, há que se proceder juízo de retratação, para fixar o entendimento de que é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, razão pela qual há que se anular a(s) CDA(s) que objetivam a cobrança de COFINS com inclusão de ICMS. (..) Assim, alterando apenas o capítulo, do acórdão que negou provimento ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculos da COFINS, há que se dar parcial provimento ao apelo do embargante (..)". 4. Na apreciação dos Embargos de Declaração, a Corte de origem esclareceu que foi determinada a exclusão apenas da parcela da cobrança relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS: "O acórdão apenas determinou que, na execução em epígrafe fossem excluídas as cobranças relativas à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, não havendo a necessidade de dilação probatória". 5. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018. 6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. 7. Na esteira do entendimento do STF, o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Precedentes: AgInt no REsp 1.724.645/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.3.2019; AgRg no REsp 1.510.905/BA, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 29.10.2018; REsp 1.117.980/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 30.10.2018; AgInt no REsp 1.609.669/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; EDcl no Ag 1.330.432/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 27.3.2018; REsp 1.487.421/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23.3.2018. 8. É desnecessário aguardar a publicação do acórdão do recurso apreciado na Corte Suprema, ou o julgamento dos Embargos de Declaração nela opostos, no rito da Repercussão Geral, para fins de julgamento de Recurso Especial no STJ. Precedentes: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.355.713/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 29.6.2018; AgRg no REsp 1.574.030/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2019; AgInt no AREsp 1.055.949/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21.8.2019. 9. Recurso Especial não provido. (REsp 1825159/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2019) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE DECISÃO SOBRE AFETAÇÃO DO TEMA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, CPC/2015. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DISCUSSÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG/PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. 1. Preliminarmente, não há falar em suspensão do feito, uma vez que a proposta de afetação dos REsps. 1.822.251/PR, 1.822.253/SC, 1.822.254/SC e 1.822.256/RS, como representativos de controvérsia, ainda não foi apreciada pelo Relator, nos termos do que dispõe o art. 256-E do RISTJ. Ademais, não houve apreciação do mérito do recurso especial na hipótese, visto que, nessa parte, o feito sequer foi conhecido, tendo em vista o enfoque eminentemente constitucional da matéria. 2. Inexistente a alegada violação aos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015. Isto porque a Corte de Origem bem exprimiu a forma de execução do julgado (seu critério de cálculo), consignando expressamente que o paradigma julgado em repercussão geral pelo STF entendeu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais. Igualmente houve manifestação da Corte a quo quanto à impossibilidade de discussão das alegações de validade do critério de liquidação pretendido pelo Fisco por entender que tais pontos integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706. 3. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no REsp. n. 1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.528.999/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.9.2019, grifo no original). A matéria, como já exposto acima, possui natureza estritamente constitucional, razão por que não é possível a apreciação do mérito do apelo nobre. O inconformismo da Fazenda Nacional, em última análise, diz respeito à definição de balizas para aplicar o entendimento fixado pelo STF no RE 574.706/PR, o que compete apenas ao Pretório Excelso. Diante do exposto, conheço do Agravo para conhecer parcialmente do Recurso Especial, tão somente quanto à violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se.