AREsp 2718444 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Fortebras Artigos para Presentes Ltda. interposto em face de decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 331/332): CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR PRESERVADO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS: VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. RESTITUIÇÃO NA VIA MANDAMENTAL: IMPOSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, resta afastada a alegação da União quanto à perda de interesse de agir superveniente da impetrante, nos termos do disposto no artigo 485, inciso VI, e § 3º, do CPC, uma vez que, em que pese, de fato, a decisão final do C. STF sobre a questão, no RE 574. 706, consolidando o entendimento da não inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, segue, a própria União Federal, interpondo incontáveis recursos sobre os mais variados pontos que abarcam a matéria, inclusive nos presentes autos, onde demanda o exame acerca da compensação concedida. 2. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 4 Cumpre anotar, ainda, que em recente julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 5. O mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa - ou judicial - em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF. 6. Precedentes: RE 1.372.080/SP, Relator Ministro GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, D Je 03/05/2022; RE 1.367.549/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, D Je 02/03/2022. 6. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação, respeitada a modulação fixada no referido RE 574.706 - conforme, aliás, oportunamente anotado pelo MMª Julgadora de primeiro grau em sua bem lançada sentença - Ids. 266770512 e 266770519. 7. Apelação, interposta pela União Federal, a que se nega provimento. 8. Remessa oficial a que se dá parcial provimento para afastar a possibilidade da restituição, neste âmbito mandamental, mantendo-se a r. sentença em seus demais e exatos termos. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (fls. 388/393). A parte recorrente aponta violação aos arts. 165, CTN; 73 e 74 da Lei 9.430/1996; 66, § 2º, da Lei 8.383/1991. Sustenta, em resumo, que "o direito à devolução do indébito tributário é objetivo, podendo ocorrer pela via da compensação, ou restituição. Além disso, não se observa qualquer restrição quanto a forma de reconhecimento do direito creditício, se pela via administrativa ou judicial. Com efeito, o fato de o mandado de segurança não ser ação de cobrança (Súmula nº 269 do STF) e não admitir efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula nº 271 do STF), não impede a sua utilização para declarar o direito à restituição ou compensação do indébito tributário" (fl. 413). Contrarrazões às fls. 423/442. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. De início, verifica-se que o Plenário do STF, nos autos do RE 1.420.691/SP (Tema 1262), reconheceu a repercussão geral da questão relativa à "Possibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança". Confira-se, a propósito, a ementa do julgado (g.n.): Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário provido. 1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. (RE 1.420.691 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) Ora, em se descortinando a presença de tema submetido à sistemática da repercussão geral, impõe-se a necessária e prévia feitura de juízo de conformação pela Corte local, a fim de que reste exaurido o ofício judicante do Tribunal de origem, que só ocorrerá com o rejulgamento da apelação ou do agravo de instrumento a seu cargo, ou seja, por ocasião do juízo de retratação/conformação, ou mesmo manutenção, nos moldes desenhados nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC. Essa orientação foi ratificada pela Primeira Turma do STJ, ao decidir que, "Podendo a ulterior decisão do STF, em repercussão geral já reconhecida, afetar o julgamento da matéria veiculada no recurso especial, faz-se conveniente que o STJ, em homenagem aos princípios processuais da economia e da efetividade, determine o sobrestamento do especial e devolva os autos ao Tribunal de origem para que ali, em se fazendo necessário, seja oportunamente realizado o ajuste do acórdão local ao que vier a ser decidido na Excelsa Corte" (AgInt no AgInt no REsp 1.603.061/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/6/2017). ANTE O EXPOSTO, julgo prejudicado o recurso e determino a devolução dos autos, com a respectiva baixa, ao Tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, deverá ser realizado o juízo de conformação ou manutenção do acórdão local frente ao que decidi do pela Excelsa Corte. Publique-se. EMENTA