REsp 2005636 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por BUETTNER S/A - INDUSTRIA E COMERCIO - EM RECUPERACAO JUDICIAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado (fl. 1.178): EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL CONTÁBIL. COMPROVAÇÃO DA INCIDÊNCIA. TEMA 69 STF. 1. Nos embargos à execução fiscal, é ônus do embargante produzir prova destinada a afastar a presunção de certeza e liquidez de que goza o crédito tributário. 2. Caso em que restou comprovado, através de laudo pericial contábil, a incidência do ICMS destacado nas notas fiscais de saída na base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, razão pela qual faz a embargante à exclusão dos respectivos valores, observada a modulação dos efeitos procedida pelo STF ao julgar os embargos de declaração no RE 574.706/PR (Tema 69/STF). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.247/1.250). Nas razões de seu recurso, a parte recorrente alega violação aos arts. 19, I, 141, 489, V, 490, 492, 493, 502, 503, 505, 508, 927, § 3º, 1.013, § 1º, e 1.022, II, do Código de Processo Civil (CPC) ao defender, em negativa de prestação jurisdicional e no mérito, o afastamento da modulação de efeitos do Tema 69/STF ao caso concreto, considerando a impetração do mandado de segurança por ela em momento anterior ao julgamento do precedente qualificado. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 1.296/1.306). O recurso foi admitido (fls. 1.315/1.316). É o relatório. O recurso especial tem origem em embargos à execução fiscal opostos pela Massa Falida de Buettner S/A Indústria e Comércio, visando à exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) da base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69, que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições. A controvérsia reside na aplicação da modulação dos efeitos do Tema 69 ao caso concreto, considerando a existência de mandado de segurança anterior ao julgamento do STF. Ao solucionar a controvérsia, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da Fazenda Nacional para aplicar os parâmetros da modulação de efeitos do Tema 69/STF, consignando que "deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais de saída, observados os parâmetros da modulação do acórdão paradigma, uma vez que o presente feito foi ajuizado em 10/10/2017" (fl. 1.181, grifei). No que concerne à alegação de negativa de prestação jurisdicional, a parte recorrente afirma que os seguintes argumentos suscitados nos embargos de declaração não foram apreciados: " .. a empresa entende que há omissão/obscuridade na afirmação do v. acórdão no sentido de que "o apelo da União merece ser parcialmente provido, apenas para determinar que, na adequação do título em execução, seja observada a modulação dos efeitos do Tema 69/STF", uma vez que, da análise da apelação interposta pela Fazenda (ev. 79, dos autos principais), verifica-se não ter sido objeto do apelo tal pretensão - até porque interposto o recurso em data anterior (19/02/2019) à modulação dos efeitos do julgamento do RE n. 574.706 (13/05/2021) - sugerindo que o v. acórdão transbordou na análise do pedido, julgando além do que efetivamente formulado pela parte adversa" (fl. 1.191). Ao apreciar o recurso integrativo, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO decidiu: "No que tange à argumentação da embargante acerca de fato novo, em vista de trânsito em julgado de mandado de segurança anterior, não há se falar em fato novo, o aludido MS foi impetrado em 07/12/2006, ao passo que, os presentes embargos à execução foram ajuizados em 10/10/2017, nada discorrendo, a demandante, no bojo da peça inicial, acerca do trâmite de MS discutindo as mesmas parcelas do presente feito, não sendo por via dos embargos de declaração em apelação, o meio adequado para se pleitear algo a respeito, caracterizando inovação recursal" (fl. 1.249). Como visto, o Tribunal de origem aplicou a modulação de efeitos do Tema 69/STF ao presente caso em razão da oposição dos embargos à execução na data de 10/10/2017. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado. Ademais, observo que a parte recorrente questiona a correta aplicabilidade da modulação de efeitos levada a efeito no julgamento dos embargos de declaração do precedente vinculante que fixou tese no Tema 69/STF ao afirmar que "a modulação dos efeitos atinge apenas ações de recuperação de créditos (sendo possível, portanto, aforar ação para questionar débitos anteriores e posteriores à data de 15/03/2017), na medida em que a motivação para tanto se refere exatamente ao aspecto declaratório do modo de ser da relação jurídica" (fl. 1.274). A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não admite a discussão dessa controvérsia no âmbito do recurso especial diante da sua natureza constitucional, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE N. 714.139/SC. ALEGADA APLICAÇÃO INCORRETA NA ORIGEM. INVIABILIDADE DO EXAME DA REFERIDA TESE EM RECURSO ESPECIAL. ARGUÍDA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ADICIONAL ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. TESE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA N. 280/STF. COFLITO DE LEI LOCAL COM LEI FEDERAL. ART. 102, INCISO III, ALÍNEA D, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DISPOSITIVO DE LEI SEM COMANDO NORMATIVO. SÚMULA N. 7/STJ. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. EXAME PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso especial não se presta ao exame da correção de eventual aplicação de precedente vinculante da Suprema Corte feita pelo Tribunal de origem. Por isso, não se mostra cognoscível a alegação de que a Corte local teria aplicado, incorretamente, a modulação de efeitos realizada pelo Pretório Excelso no RE 714.139/SC. .. 8. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.526.138/SE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 29/5/2025, sem destaques no original.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXAME. INADEQUAÇÃO. 1. A controvérsia relativa à correta aplicação pela Corte de origem de entendimento firmado em precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal tem natureza constitucional, sendo, portanto, insuscetível de exame em sede de recurso especial. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.112.042/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 21/2/2025.) Por fim, a jurisprudência do STJ é no sentido de permitir que, na fase recursal, seja postulada a observância da modulação de efeitos, sem que isso configure inovação recursal ou afronta ao art. 927, § 3º, do CPC. Nesse sentido, cito o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DEMORA OU DIFICULDADE NO FORNECIMENTO DE FICHAS FINANCEIRAS PELO ENTE PÚBLICO DEVEDOR. OMISSÃO NA FIXAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. INOCORRÊNCIA. DISPOSITIVOS LEGAIS EXAMINADOS. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS, JULGADOS SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 E DO ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. 1. Não assiste razão à embargante no quanto pretendido nos embargos de declaração, isto é, que seja afastada a modulação de efeitos, uma vez que o caso não se amoldaria à previsão do § 3º do art. 927 do Código de Processo Civil de 2015. 2. A União já havia feito as mesmas alegações nas contrarrazões aos primeiros embargos declaratórios da parte autora, e todos os argumentos já foram analisados na decisão embargada. 3. Afigura-se equivocado afirmar que o acórdão embargado foi omisso no ponto, pois manifestou-se expressamente sobre a viabilidade de modulação dos efeitos da decisão proferida em recurso especial representativo de controvérsia, sustentando que houve a revisão da tese jurídica anteriormente dominante no STJ, o que configura a hipótese do art. 927, §3º, do CPC/2015. 4. Cabe reforçar que a modulação dos efeitos da decisão não constituiu inovação em sede recursal, sendo perfeitamente cabível que seja suscitada em sede de embargos de declaração opostos contra julgamento de recurso especial repetitivo, justamente o que aconteceu no presente caso. 5. Em suma, inexistiu qualquer omissão do aresto embargado quanto à análise do tema, sendo que a pretensão da ora embargante é, tão somente, manifestar dissenso, o que não é cabível em embargos de declaração. 6. Embargos de declaração rejeitados. 7. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e do art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ. (EDcl nos EDcl no REsp n. 1.336.026/PE, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 26/9/2018, DJe de 25/10/2018, sem destaques no original.) No caso concreto, a Fazenda Nacional manifestou-se, nas razões do recurso de apelação (fls. 1.132/1.146), sobre a necessidade de observância à modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida no RE 574.706/PR, de forma que o parcial provimento concedido pela instância ordinária está em consonância com a orientação do STJ, não merecendo reforma no ponto. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele nego provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA