AREsp 2889477 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo, interposto por COBERTORES MOURAD LTDA da decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Cível n. 5001013-54.2023.4.03.6100. Eis a ementa (fls. 520-521): DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO AJUIZADA APÓS 15.3.2017. ICMS: MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 2. Os autos remontam ação ordinária, com pedido de concessão de tutela de urgência, proposta para obter o cancelamento do débito referente ao período de 2006 a 2013 cobrado no processo de execução fiscal 0024200-08.2015.4.03.6182, com devolução dos valores pagos, sob o argumento da indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme julgamentos proferidos pelo STF nos Recursos Extraordinários 240.785-2 e 574.706. 3. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente alcança os fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 4. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito ao ressarcimento de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 15.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir da dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 5. À luz do entendimento firmado pela Suprema Corte, considerando que a ação ordinária foi ajuizada em 16/01/2023, a ora apelada faz jus à inexigibilidade dos valores relativos apenas aos fatos geradores ocorridos a partir de 15.3.2017, razão pela qual se observa a legitimidade da pretensão da União manifestada neste recurso. 6. Isso porque o débito cuja exigibilidade se busca suspender/cancelar refere-se ao período de 2006 a 2013, e não há nos autos prova do protocolo, pelo contribuinte, de medida judicial ou administrativa anterior a 15.03.2017, razão pela qual deve ser considerado como marco temporal a data do ajuizamento da ação ordinária intentada com objetivo de obter cancelamento do débito em questão. 7. Considerando a data da propositura da ação ordinária, e levando-se em conta o teor do julgamento do recurso paradigmático que modulou os efeitos da decisão de mérito do STF, a inexigibilidade dos valores recolhidos com a inclusão do ICMS (destacado na nota) na base de cálculo do PIS/COFINS somente alcança as parcelas relativas aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 569-570). Recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, alegando, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 85, §§ 1º, 2º, 3º, 4º, inciso I, 5º e 6º, 90 e 803 do Código de Processo Civil (fls. 572-591). A parte recorrente alega (fl. 577): .. "data máxima vênia", protesta pelo acolhimento do presente recurso para que o pedido de reforma v. acórdão recorrido se faz necessária, na medida em que a Recorrida é sucumbente no pleito, por força do disposto no artigo 85, do Código de Processo Civil com incidência sobre o proveito econômico obtido pela vencedora, nos termos do § 2º (e § 5º se o caso), nos percentuais mínimos do § 3º. Afirma (fls. 587-588): 2. O v. acórdão recorrido, contrariou a interpretação do Artigo 803 do CPC. .. 4. Destarte que é notório o conhecimento da decisão do Supremo Tribunal Federal que excluiu o valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em sede de repercussão geral nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, e tal decisão tem sido aplicada pelos magistrados inclusive no julgamento de exceções de pré-executividade opostas por contribuintes executados pelo não pagamento das contribuições aos PIS e a COFINS. 5. Vejam Exas. que o direito a NÃO inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS é inconteste com decisão do Supremo Tribunal Federal e o direito à revisão dos valores indevidamente inscritos em dívida ativa da execução fiscal em questão também se faz necessário, devendo a recorrida juntar novas CDA "s, após a revisão dos valores, lembrando que o ônus do cálculo é do exequente, ora Agravada. 6. Há de se considerar "data máxima vênia" a suma importância de tal reconhecimento via exceção de pré-executividade, haja a vista a desnecessidade do contribuinte ter de garantir o juízo para ver satisfeito ser direito de revisar valores lançados a maior em decorrência da indevida inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, razão pela qual Nobres Julgadores, o manejo da defesa trazida pela Recorrente é via correta, devidamente instruída e assim, o Agravo de Instrumento deve, com todo respeito ser provido para ter a r. decisão de primeiro grau reformada e declarado o direito da recorrente. O recurso não foi admitido na origem (fls. 618-620), o que ensejou a interposição do presente agravo (fls. 622-636). É o relatório. Decido. O Tribunal de origem não admitiu o recurso especial pelos seguintes fundamentos: a) ausência de prequestionamento; e b) impertinência da discussão de divergência jurisprudencial. Com efeito, a decisão de admissibilidade do recurso especial destacou que não houve o necessário prequestionamento quanto à alegada violação dos arts. 85, §§ 1º, 2º, 3º, 4º, inciso I, 5º e 6º, 90 e 803 do Código de Processo Civil, implicando a incidência da Súmula n. 211 do STJ e das Súmulas n. 282 e 356 do STF (fls. 619-620). Todavia, a parte agravante, nas razões do agravo em recurso especial, não impugnou, de maneira específica, o f undamento inerente à incidência das Súmula n. 211 do STJ e das Súmulas n. 282 e 356 do STF no que tange à suposta violação aos arts. 85, §§ 1º, 2º, 3º, 4º, inciso I, 5º e 6º e 90 do Código de Processo Civil. Por conseguinte, aplicam-se o art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil e a Súmula n. 182 do STJ, in verbis: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Ilustrativamente: .. 5. Constitui ônus da parte agravante a refutação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, à luz do princípio da dialeticidade, o que não ocorreu no caso dos autos. Incidência da Súmula 182/STJ e do art. 932, III, do CPC. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.141.230/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.) Por fim, esclareço que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o provimento judicial que não admite o recurso especial não é constituído por capítulos autônomos, mas, sim, por dispositivo único. Dessa forma, nas hipóteses tais como a presente, nas quais a parte agravante não se insurge de maneira adequada contra qualquer um dos fundamentos que alicerçam a inadmissibilidade, é inviável conhecer do agravo em recurso especial na integralidade. A propósito: .. 1. No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do art. 514, II, c/c o art. 505 do CPC/1973. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no art. 544, § 4º, I, do CPC, no sentido de que pode o relator "não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada" - o que foi reiterado pelo novel CPC, em seu art. 932. 2. A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há, pois, capítulos autônomos nesta decisão. 3. A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais. 4. Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no art. 1.042, caput, do CPC/2015, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC. 5. Embargos de divergência não providos. (EAREsp n. 746.775/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/9/2018, DJe de 30/11/2018.) Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial. Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança") e 105 do STJ ("Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios"). Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE ALGUNS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.