REsp 2132784 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ANGRAGAS DO BRASIL POSTO DE GASOLINA LTDA., fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS JUDICIALMENTE PELA AGRAVANTE. ICMS QUE DEVE INCIDIR APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. TEMA 176 DO STF. Por ocasião do julgamento do RE nº 593.824, representativo de controvérsia, o STF definiu a tese jurídica relativa ao tema nº 176, no seguinte sentido: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor." Ressalta-se que os Embargos de Declaração já foram rejeitados pela Corte Extraordinária, inexistindo recurso pendente de julgamento. Contudo, em que pese a decisão do juízo de primeiro grau ter indeferido, nesse momento, o levantamento dos valores requeridos pela parte agravante, tem-se que agiu com acerto, uma vez que, de fato, como bem fundamentada a decisão recorrida "se revela necessária a prévia liquidação do julgado, a fim de que seja comprovado que os depósitos realizados nos autos se referem tão-somente ao recolhimento de ICMS sobre demanda de energia contratada e não consumida". Inconformismo que não merece acolhida. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Desembargador Relator. Os embargos de declaração foram rejeitados. A parte recorrente, apontando violação dos arts. 8º da LC n. 151/2015, 151, II, do CTN, 32, § 2º, da LEF e 300, § 1º, 489, § 1º, II e III, 503, 505, 507, 509, § 4º, 1.022, I, II e III, e 1.025 do CPC/2015, sustenta que: (i) o acórdão recorrido é nulo, porquanto não sanados os vícios de integração suscitados nos embargos de declaração; (ii) o juízo de procedência do pedido obriga o ente público à devolução das quantias depositadas para que possa ser levantado pela parte vencedora; (iii) "transitada em julgado sentença que ratifica tutela antecipada, suas garantias - independente do quanto e como foram depositadas - são efetivamente de devida devolução a quem as prestou"; (iv) a liquidação do julgado para verificar o destino dos depósitos judiciais ofende a "tutela antecipada ratificada e transitada em julgado", pois "é irrelevante a natureza ou quantificação dos valores depositados em conformidade com as faturas em destaque, vez que a primeira parte do dispositivo da liminar inclui no faturamento regular o ICMS sobre e o efetivo consumo de energia"; (v) o valor do ICMS sobre o efetivo consumo de energia elétrica não foi questionado na demanda, mas tão somente o imposto sobre o valor da demanda contratada e não consumida, de modo que os depósitos referem-se apenas a esse valor controvertido e, por isso, devem ser desde logo devolvidos à autora. Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem admitiu o apelo raro, determinando a subida dos autos. Passo a decidir. Na origem, cuidam os autos de agravo de instrumento manejado pela parte recorrente contra decisão do juízo de primeiro grau que condicionou o levantamento dos depósitos judiciais realizados no curso da demanda em que se discute o ICMS sobre a demanda contratada de potência de energia elétrica, julgada parcialmente procedente, à liquidação. O TJRJ negou provimento ao recurso, com a seguinte motivação; Nos limites próprios e estreitos do recurso de instrumento, verifica-se que o Juízo a quo proferiu sentença em ação ordinária (CPC de 1973), julgando parcialmente procedente o pedido, para declarar a ilegalidade do ICMS sobre qualquer espécie de demanda de energia não consumida, devendo tal tributo incidir somente sobre a efetivamente consumida (indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência contratada mas não utilizada), bem como para condenar o Estado do Rio de Janeiro a devolver todos os valores indevidamente cobrados no quinquênio imediatamente anterior à propositura da demanda e aqueles vencidos até a data do efetivo pagamento; cujo julgado foi mantido por esta Décima Segunda Câmara Cível e pelo Órgão Especial deste TJERJ, com trânsito em julgado. Matéria decidida consoante o verbete 391 da Súmula do STJ e a tese firmada no Tema 176, do STF: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". Pretende a agravante o imediato levantamento de todos os valores depositados em garantia do Juízo, com o qual se opôs o Estado, porque pendente a demanda de liquidação, sobrevindo decisão interlocutória de indeferimento do requerimento autoral, objeto do agravo de instrumento: Em presença desse cenário fático-processual e à vista do até aqui processado, agiu corretamente o Juízo a quo, na medida em que se mostra necessária a prévia liquidação do julgado para o levantamento pretendido. Isso porque não é possível aferir o valor destacado na fatura a título de ICMS, tampouco não se tem como comprovar se os depósitos realizados nos autos se referem tão somente ao recolhimento de ICMS sobre demanda de energia contratada e não consumida. Ademais, não constam dos autos todas as faturas de energia elétrica de todo o longo período de tramitação da demanda, também não há planilha demonstrativa. Tais pontos, destarte, devem ser esclarecidos na fase de liquidação do julgado. Assim sendo, não se verifica ilegalidade no ato questionado. Feitas tais considerações, tem-se que nenhum reparo deve ser feito na decisão agravada. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, a Corte estadual acrescentou: Importante destacar, que os documentos relativos aos depósitos efetuados para a suspensão da exigibilidade do crédito em questão encontram-se no processo principal (0060110-79.2008.8.19.0001), não se podendo precisar se estes limitam-se ao ICMS incidente sobre a demanda contratada e não consumida de energia elétrica. Por esse motivo faz-se necessária a abertura a fase de liquidação de sentença para a pertinente aferição. Pois bem. Inicialmente, no capítulo dedicado à alegada afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, embora alegue genericamente existir omissão sobre a: "(i) natureza dos depósitos, de contracautela (ii) violação à coisa julgada e (iii) violação aos limites objetivos da lide", a parte recorrente não explica o que deveria ser esclarecido sobre cada um desses temas nem a relevância dele s para o resultado da demanda, o que revela a deficiência de sua fundamentação, nos termos da Súmula 284 do STF. Prosseguindo, os apontados arts. 8º da LC n. 151/2015, 300, § 1º, 32, § 2º, da LEF, 300, § 1º, 503, 505, 507, 509, § 4º, do CPC/2015, assim como as teses neles respaldadas, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foram efetivamente examinados no acórdão recorrido, carecendo o recurso especial do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 211 do STJ. No tocante ao art. 151, II, do CTN, a Corte estadual, considerando o juízo de parcial procedência da demanda e o acervo fático-probatório da causa, compreendeu haver dúvida sobre os valores depositados para fins de suspensão da exigibilidade do ICMS, se referentes à totalidade do imposto incidente sobre a fatura de energia elétrica (incluído o valor relativo à potência de energia elétrica realmente consumida) ou apenas à parte do ICMS incidente sobre a potência de energia elétrica contratada e não consumida, motivo pelo qual reconheceu a necessidade de liquidação do julgado. Nesse contexto, a revisão do acórdão recorrido pressupõe, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice estampado na Súmula 7 do STJ. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial (art. 255, § 4º, I, do RISTJ). Publique-se. Intimem-se. EMENTA