AREsp 1825622 - DECISAO

DECISÃO ida-se de agravo apresentado por SOLONET ENGENHARIA DE SOLOS E FUNDAÇÕES LTDA. contra a decisão que não admitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, que visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA ISS MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Sentença que julgou improcedente a ação. Apelo da autora. ISS REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO Pretensão de recolhimento do ISS com base no art. 9º, parágrafos 1º e 3º do Decreto-lei nº. 406/68 Para fazer jus a esse regime de tributação, a sociedade deve (a) ser uniprofisisonal, afastando- se o "efeito multiplicador" que se verifica quando a produção de determinada sociedade exceder a soma das produções individuais dos profissionais e (b) não possuir caráter empresarial, mantendo-se a pessoalidade do serviço, com enfoque na relação pessoal de confiança estabelecida entre o profissional e o tomador e não na marca da empresa, além da responsabilidade pessoal do sócio pelo serviço prestado Doutrina Jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça. FORMA DE CONSTITUIÇÃO SOCIETÁRIA FATOR QUE NÃO DETERMINA NECESSARIAMENTE O CARÁTER EMPRESARIAL Parte da jurisprudência entende que a sociedade limitada não faz jus a esse regime de tributação, em razão da limitação da responsabilidade dos sócios - Este relator, respeitosamente, em que pese já ter decidido no mesmo sentido em outros casos, após análise detida, não mais concorda com tal entendimento, por considerar que a forma de constituição da sociedade não determina por si só se ela possui ou não caráter empresarial Necessidade de se analisar o objeto social e a estrutura da sociedade, a fim de verificar se estão efetivamente presentes os elementos caracterizadores da empresa A limitação da responsabilidade pelas dívidas da sociedade não afasta a responsabilidade pessoal pelos atos praticados no exercício da profissão Inteligência do Enunciado nº 474 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na V Jornada de Direito Civil Caráter empresarial que deve ser aferido a partir do conteúdo da atividade exercida Doutr ina Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal. No caso, embora a sociedade autora seja composta exclusivamente por engenheiros, verifica-se que há previsão no contrato social de distribuição de lucros aos sócios proporcionalmente ao valor das respectivas cotas, bem como da possibilidade de admissão dos herdeiros dos sócios em caso de falecimento, sem a exigência de qualquer qualificação Presença de elementos de empresa Impossibilidade enquadramento no regime especial de tributação Verificada a ausência dos requisitos para o enquadramento no regime especial, é possível o desenquadramento retroativo, no exercício do poder de autotutela administrativa, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário Precedentes deste E. Tribunal. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (R$ 321.902,91) - Valor que, atualizado, corresponde a aproximadamente R$ 33.396,00 - HONORÁRIOS RECURSAIS Majoração nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015 POSSIBILIDADE Observância ao disposto nos §§ 2º a 6º do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do respectivo artigo Majoração em 1% (um por cento) Honorários que passam a corresponder a aproximadamente R$ 36.736,00. Sentença mantida Recurso desprovido (fls. 221/222). Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68, no que concerne ao direito ao recolhimento do ISS fixo, trazendo os seguintes argumentos: 20. É exatamente o caso da Recorrente, extrai-se do Contrato Social que a sociedade é composta por dois Engenheiros Civil e seu objeto é a exploração, por conta própria, do ramo de Serviços Técnicos De Engenharia Civil. 21.A Recorrente tem características de uma sociedade simples, porquanto formada por apenas dois sócios, ambos desempenhando a mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos de forma ilimitada. .. 34.Assim, não há como cogitar de não-sobrevivência do referido § 3º, absolutamente necessário para garantir a tributação privilegiada prevista no § 1º, de todos os profissionais liberais que, individualmente ou em sociedade, prestam, por força da lei, seus serviços de forma e responsabilidade pessoal. .. 52.Assinn, resta demonstrado que a Prefeitura de São Paulo, por meio da Secretaria de Finanças quer legislar por meio da Súmula administrativa n.o 4, impondo limites para enquadramento, que não estão previstos na legislação vigente, o que viola frontalmente a hierarquia das normas (fls. 244/255). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 142, parágrafo único, e 146 do CTN, no que concerne à ilegalidade do desenquadramento com efeitos retroativos, trazendo os seguintes argumentos: 56.Inclitos Julgadores, ainda inconstitucionalidade que permeia com efeitos retroativos é ilegal, que desconsiderarmos toda a o caso concreto, o desenquadrannento contraria o princípio da boa-fé, e afronta o princípio da segurança jurídica, conforme restará demonstrado. .. 62.É comum o fisco promover o desenquadrannento do regime do Simples, ou do regime de tributação fixa do ISS, com efeito retroativo. Porém, é ilegal e contraria o princípio da boa-fé, de um lado. E de outro, representa insubmissão da administração a seus próprios atos, o que é inadmissível por implicar violação do princípio da segurança jurídica. 63.Ao revisar o posicionamento jurídico adotado pela Fazenda Pública, empregou-se ao ato de lançamento tributário caráter nitidamente discricionário, pois o Órgão Fiscal alterou seu entendimento jurídico por motivos de conveniência ou oportunidade, condição vedada pela legislação tributária vigente, consoante dispõe o art. 142, Parágrafo único, do Código Tributário Nacional. 64.Por consequência, a revisão dos critérios jurídicos adotados com base em fatos geradores pretéritos, os quais foram lançados sob posicionamento distinto, é valorar tais fatos geradores, de acordo com a conveniência ou oportunidade da Fazenda Pública, dispensando ao ato administrativo de lançamento condição que não lhe é peculiar, violando nitidamente dispositivos do Código Tributário Nacional (fls. 257/259). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, na espécie, o acórdão recorrido assim decidiu: No caso dos autos, discute-se o enquadramento da autora no regime especial de tributação do ISS destinado às sociedades uniprofissionais. Observa-se que a autora está constituída como sociedade simples limitada e é composta exclusivamente por engenheiros, tendo como objeto a prestação de serviços técnicos de engenharia civil (fls. 28). Como visto, o fato de a autora ser constituída como sociedade limitada não implica, necessariamente, o caráter empresarial, devendo ser analisada a estrutura da sociedade. Analisando-se o contrato social, verifica-se que está prevista a possibilidade de distribuição de lucros na proporção das cotas de cada sócio (fls. 30, cláusula IX), bem como a possibilidade de admissão do cônjuge ou dos herdeiros do sócio na sociedade, em caso de falecimento do sócio, sem a exigência de qualquer qualificação (fls. 30, cláusula X). Referidas disposições afastam a natureza pessoal dos serviços prestados, indicando o caráter empresarial da sociedade, não sendo cabida a tributação na forma prevista pelo art. 9º, §3º do Decreto-Lei nº 406/1968 (fl. 229). Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que as razões recursais delineadas no especial estão dissociadas dos fundamentos utilizados no aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que, "não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no Resp 1.811.491/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19/11/2019; AgInt no AREsp 1637445/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp 1647046/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27/8/2020; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2018. Ademais, incide o óbice da Súmula n. 5 do STJ ("A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial"), uma vez que a pretensão recursal demanda reexame de cláusulas contratuais. Nesse sentido: "E mesmo se superado tal obstáculo, constata-se que a controvérsia foi dirimida pelo Tribunal a quo com base na análise e interpretação de cláusulas contratuais, fato esse que impede o exame da questão por esta Corte, em face da vedação prevista na Súmula n. 5/STJ". (AgInt no AREsp 1.298.442/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14/12/2018.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.639.849/ES, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27/8/2020; AgInt no REsp 1.662.100/AL, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 17/8/2020; e AgInt no REsp 1.848.711/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 14/8/2020. Quanto à segunda controvérsia, na espécie, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: "Quanto à segunda controvérsia, o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentindo de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/05/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/9/2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se.