AREsp 2945834 - DECISAO

DECISÃO Trata- se de agravo contra decisão que não admitiu recurso especial interposto por ITAÚ UNIBANCO S.A., com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, no qual se insurgiu contra acórdão do Tribunal de Justiça do Espírito S anto assim ementado (e-STJ, fls. 745-746): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. CONTAS CONTÁBEIS QUE SE REFEREM A EFETIVAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇO. LAUDO PERICIAL ATESTANDO A HIGIDEZ DO AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE MULTA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. REJEITADA. PERCENTUAL ABAIXO DO LIMITE ESTIPULADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Na hipótese em apreço, discute-se a validade de dos créditos tributários constituídos por meio do Auto de Infração, relativos ao ISS incidente sobre operações bancárias e demais acréscimos realizados no período de julho de 2004 a abril de 2008. 2) No que concerne especificamente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, não mais se concebe que a incidência do imposto esteja necessariamente vinculada a uma obrigação de fazer. Nesse sentido, o STF já decidiu que, para fins de incidência do ISS, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestados com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. 3) Neste sentido, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, embora taxativa, a lista anexa à LC n. 116/2003 admite interpretação extensiva para o enquadramento de serviços congêneres. E, com suporte em tal raciocínio, o c. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 424, segundo a qual é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987. 4) Logo, as operações realizadas pelas instituições financeiras e sujeitas à incidência de ISS não se limitam àquelas previstas no item 15 da lista anexa à LC 116/2003, sendo imprescindível analisar individualmente cada atividade desenvolvida, isto é, se pode, ou não, ser concebida como prestação de serviço. E, no caso vertente, diante da especificidade da matéria e da necessidade de conhecimento técnico para averiguação da natureza das contas contábeis em apreço, foi produzida prova pericial em juízo, cujo laudo aponta a higidez do auto de infração. 5) De acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no citado art. 150, IV, da Carta Magna, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. Destarte, não merece prosperar a tese recursal de que a multa imposta pelo Fisco municipal apresenta caráter confiscatório, visto que arbitrada na quantia de 20% (vinte por cento) do valor do imposto. 6) Recurso conhecido e desprovido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 509-514). No recurso especial, o recorrente apontou, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 11, 489, § 1º, IV e VI, 1.013, caput e § 1º, e 1.022, II, do CPC; 1º da LC n. 116/2003, c/c item 15 da lista de serviços; e 110 do CTN. Informou que o caso tratou da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações bancárias realizadas pelo Itaú Unibanco S.A., discutindo a validade dos créditos tributários constituídos por meio do Auto de Infração n. 5102/2008, relativos ao período de julho de 2004 a abril de 2008. Esclareceu que se opôs ao acórdão por negar provimento à apelação, mantendo a incidência do tributo, com a justificativa de que, para fins de incidência do ISS, o conceito de prestação de serviços não está vinculado à obrigação de fazer definida pelo Direito Civil, mas sim ao oferecimento de uma utilidade para outrem, conforme entendimento do STF no RE 651.703 (Tema n. 581) e precedentes do STJ Afirmou que persistem omissões e carência de fundamentação no julgamento, embora opostos e apreciados os embargos de declaração. Destacou que as receitas registradas nas contas contábeis autuadas não configuram o fato gerador do ISS, pois são atividades-meio, reembolso de custos e operações financeiras, que não se enquadram no conceito de serviço tributável. Sustentou que as atividades registradas nas contas contábeis, como "tarifas interbancárias", "operações ativas", "rendas de serviços", entre outras, não constituem prestação de serviços, mas sim atividades acessórias ou financeiras, não sujeitas ao ISS. Contestou a interpretação extensiva da lista de serviços anexa à LC n. 116/2003, afirmando que tal possibilidade não pode ampliar o campo de incidência do ISS para atividades nela não previstas. Solicitou a nulidade do acórdão dos embargos de declaração e, subsidiariamente, a reforma do aresto da apelação, reconhecendo-se a impossibilidade de incidência do ISS sobre as receitas registradas nas contas contábeis autuadas. Requereu o provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 781-804). Nas razões do agravo, a parte agravante impugna os fundamentos da decisão denegatória do recurso, reiterando, no mais, as razões do mérito recursal (e-STJ, fls. 832-849). Contraminuta apresentada (e-STJ, fls. 869-876). Brevemente relatado, decido. Não há nenhuma omissão, contradição ou carência de fundamentação a ser sanada no julgamento da segunda instância, portanto inexistentes os requisitos para reconhecimento de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. O acórdão dirimiu a controvérsia com base em fundamentação sólida, sem tais vícios, tendo apenas resolvido a celeuma em sentido contrário ao postulado pela parte insurgente. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a responder a questionamentos das partes, mas tão só a declinar as razões de seu convencimento motivado, como de fato ocorreu nos autos. A título ilustrativo: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO. MODIFICAÇÃO DAS PREMISSAS DO JULGADO A QUO. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não há falar em ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. A alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, a fim de asseverar que não teria se configurado a responsabilidade civil ambiental da recorrente, por ausência de nexo de causalidade, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.090.538/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 18/3/2025, DJEN de 24/3/2025.) A Corte de origem concluiu, inclusive com base em prova pericial, que as contas objeto do auto de infração são receitas operacionais, constituindo serviços cobrados por tarifas independentes dos juros e demais acessórios, logo não poderiam ser tratadas como prestações-meio, mas sim como serviços efetivamente prestados ao tomador do empréstimo. Seguindo essa linha, justificou-se o cabimento da exação tributária, porquanto inexistia equívoco no auto de infração impugnado; o ato administrativo gozaria de presunção relativa de veracidade e legitimidade; e não havia nenhuma prova em sentido contrário, que maculasse a pretensão do Fisco. Leia-se (e-STJ, fls. 743-744): Bem por isso, via de regra, não se admite que o legislador tributário altere um conceito de direito privado do qual o constituinte tenha feito uso na limitação da competência tributária, sob pena de se legitimar a mudança da Carta Magna mediante norma infraconstitucional. Ocorre que, no que concerne especificamente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, tal perspectiva restou superada pela Suprema Corte. Com efeito, não mais se concebe que a incidência do imposto esteja necessariamente vinculada a uma obrigação de fazer. Nesse sentido, o STF já decidiu que, para fins de incidência do ISS, "o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestados com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador" (RE 651.703, voto do rel. min. Luiz Fux, P, j. 29-9-2016, DJE 86 de 26-4- 2017, Tema 581) Isso porque, segundo o entendimento da Corte, a Lei Complementar nº 116/2003 teve o mérito de ampliar o campo de incidência do ISS, adaptando a lista de serviços à realidade atual, relacionando diversas atividades que não constavam nos atos legais antecedentes. Assim, não mais se compreende o conceito de serviço pela configuração dada pelo Direito Civil - obrigação de fazer -, mas sim como o oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, definição que se amolda com perfeição aos planos funerários. Neste sentido, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, "embora taxativa, a lista anexa à LC n. 116/2003 admite interpretação extensiva para o enquadramento de serviços congêneres" (AgInt nos E Dcl no AREsp n. 1.877.722/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023), independentemente da nomenclatura adotada. E, com suporte em tal raciocínio, o c. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 424, segundo a qual "é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987". Bem por isso, forçoso convir que as operações realizadas pelas instituições financeiras e sujeitas à incidência de ISS não se limitam àquelas previstas no item 15 da lista anexa à LC 116/2003, sendo imprescindível analisar individualmente cada atividade desenvolvida, isto é, se pode, ou não, ser concebida como prestação de serviço. Na hipótese em apreço, consta no auto de infração impugnado que a recorrente deixou de recolher o valor de R$ 86.545,41 (oitenta e seis mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e quarenta e um centavos), referente ao ISS incidente sobre as contas contábeis identificadas pelos números 7.1.7.40.00-7, 7.1.7.70.00-8, 7.1.7.80.00-5, 7.1.7.90.00-2 e 7.1.7.99.00-3 (fls. 68/75). Os aludidos números decorrem do COSIF, que é um Plano Contábil das instituições que integram o sistema financeiro nacional, o qual apresenta procedimentos a serem adotados para o registro de demonstrativos financeiros, dentre eles a elaboração de uma estrutura de contas contábeis padronizadas para permitir o controle dessas instituições. Diante da especificidade da matéria e da necessidade de conhecimento técnico para averiguação da natureza das contas contábeis em apreço, foi produzida prova pericial em juízo, cujo laudo aponta que todas as contas iniciadas com 7.1.7 são tributáveis pelo ISSQN (fl. 190), atestando, assim, a higidez do auto de infração. Isso porque, consoante explicitado pelo perito judicial, as referidas contas são receitas operacionais, constituindo serviços cobrados por tarifas independentes dos juros e demais acessórios, de tal sorte que "não podem ser tratadas como prestações-meio, mas, sim, como serviços efetivamente prestados ao tomador do empréstimo". Em sendo assim, considerando (i) a conclusão do laudo pericial, no sentido de inexistir equívoco no auto de infração impugnado; (ii) que o ato administrativo goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade; e (iii) que não há nenhuma prova em sentido contrário; forçoso convir pelo acerto do magistrado ao julgar improcedente o pleito autoral. Essas ponderações sobre a possibilidade de incidência tributária do ISS foram extraídas da análise fático-probatória da causa, atraindo a aplicação da Súmula 7/STJ, verbete que incide sobre ambas as alíneas do permissivo constitucional. A parte insurgente não busca, de fato, a devida qualificação jurídica dos fatos e provas que justificaram a conclusão adotada no julgamento, mas sua reapreciação, o que é mesmo vedado em recurso especial. De fato, "consoante jurisprudência desta Corte, firmada no julgamento do REsp 1.111.234/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968; e à Lei Complementar 116/2003, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa. Admitindo-se, porém, uma leitura extensiva de cada item, para que se possa enquadrar os serviços correlatos nos previstos expressamente, de modo que prevaleça a efetiva natureza do serviço prestado, e não a denominação utilizada pela instituição financeira" (AgInt no AREsp n. 2.340.725/CE, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.). Notam-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS. ADMISSÃO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. LC 157/2016. ITEM DA LISTA NÃO OBJETO DE TRIBUTAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.111.234/PR, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, firmou o entendimento de que, embora taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968, para efeito de incidência de ISS, admite-se o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres, independentemente da nomenclatura adotada. 2. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece reforma. 3. Ademais, eventual alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, quanto ao correto enquadramento das atividades desenvolvidas pelo contribuinte para incidência ou não de ISS, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.430.974/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. CABIMENTO. RECURSO REPETITIVO (RESP 1.111.234/PR). REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se acerca dos temas necessários ao integral deslinde da controvérsia, não havendo omissão, contradição, obscuridade ou erro material, afastando-se, por conseguinte, a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015. 2. Consoante jurisprudência desta Corte, firmada no julgamento do REsp 1.111.234/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968; e à Lei Complementar 116/2003, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa. Admitindo-se, porém, uma leitura extensiva de cada item, para que se possa enquadrar os serviços correlatos nos previstos expressamente, de modo que prevaleça a efetiva natureza do serviço prestado, e não a denominação utilizada pela instituição financeira. 2. Inviável a análise da pretensão veiculada no recurso especial, por demandar o reexame do contexto fático-probatório dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.340.725/CE, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUNAL DE ORIGEM. ISSQN. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENTENDIMENTO FIRMADO. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL. IDÊNTICA QUESTÃO JURÍDICA. ANÁLISE PREJUDICADA NO PONTO. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Na sistemática introduzida pelo artigo 543-C do CPC/73 e ratificada pelo novel diploma processual civil (arts. 1.030 e 1.040 do CPC), incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o propósito racionalizador implantado pela Lei 11.672/2008. Precedente: Questão de Ordem no Ag 1.154.599/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe de 12/5/2011. 2. Na espécie, a Corte local analisou a questão acerca da possibilidade de utilização de interpretação extensiva dos serviços bancários constantes da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 e, para os fatos jurídicos que lhe são pretéritos, da Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68, à luz do entendimento consolidado no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.111.234/PR - Tema 132 (Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 23/9/2009, DJe 8/10/2009) -, concluindo pela adequação do acórdão recorrido a esse precedente, pelo que resta prejudicada a apreciação do recurso especial no ponto. 3. Quanto à questão referente ao fato gerador do ISSQN no caso dos autos, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem acerca do enquadramento das atividades desenvolvidas pelo recorrente para fins de incidência ou não de ISS, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.864.876/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO RECORRIDA ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - Na origem, trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada contra o Município de São Paulo objetivando declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes que a obrigue a apurar e recolher ISS sobre determinados "Instrumento Particular de Compromisso de Aquisição de Cotas e outras Avenças" e a cláusula de "garantia firme" constante em contrato, bem como a anulação de autos de infração. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese. III - Conforme entendimento pacífico desta Corte, "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". EDcl no MS n. 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016. IV - A jurisprudência do STJ está orientada pelo entendimento de que, embora taxativa, a lista anexa à LC n. 116/2003 admite interpretação extensiva para o enquadramento de serviços congêneres. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.975.133/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 19/5/2022; AgInt no AREsp n. 1.979.658/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 12/4/2022; AgInt no AREsp n. 1.889.393/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 15/12/2021; e AgInt no AREsp n. 1.860.387/RR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 17/9/2021. V - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". VI - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.877.722/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial, e, na extensão conhecida, negar-lhe provimento. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários em favor do advogado da parte ora recorrida em mais 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação. Publique-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO DE INF RAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. CONCLUSÃO NO SENTIDO DA INCIDÊNCIA DO ISS NO SERVIÇO BANCÁRIO PRESTADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL, E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO.