AREsp 2390256 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal (CF), contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 1.137): IMPOSTO - ISS - Incidência sobre serviços bancários - Questão relativa à nulidade de autos de infração superada em razão da apreciação da matéria em sede de agravo de instrumento - Preclusão verificada - Incidência do imposto sobre "tarifa interbancária", "tarifa de compensação" e "receitas transações", afastada pela sentença, admitida, porém, a exigência sobre "rendas de prestação de serviços"- Decisão Correta - Sentença mantida por seus próprios fundamentos - Multa fixada em 50% do valor devido -Admissibilidade - Previsão legal - Aplicação dentro dos limites da proporcionalidade e razoabilidade - Honorários arbitrados em R$ 3.000,00 a cargo unicamente da Municipalidade, já observada a sucumbência, em menor parte, do autor - Recurso de oficio e apelo da Municipalidade providos em parte para esse fim, desprovido o do banco. Na primeira oportunidade em que a controvérsia foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator à época, negou provimento ao recurso especial (fls. 1.503/1.507), cuja pretensão delimitava-se a ver reconhecida a incidência do ISS sobre atividades tipicamente bancárias, ante a ausência de negativa de prestação jurisdicional, bem como pela incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Interposto agravo interno contra aquela decisão, houve determinação de retorno dos autos à origem (fls. 1.593/1.595) tendo em vista a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 296 - RE 784.439/DF) quanto à taxatividade da lista de serviços sujeitos ao ISS. Após a fixação da tese pela Suprema Corte, a Presidência do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial, com base no art. 1.040, I, do Código de Processo Civil (CPC), com relação às questões decididas em recurso repetitivo (REsp 1.111.234, Tema 132/STJ) e, quanto ao mais, inadmitiu o recurso com fulcro no art. 1.030, V, do mesmo diploma legal, o que ensejou a interposição do agravo em recurso especial ora em análise (fl. 1.856/1.874). A parte ora agravada apresentou a contraminuta (fls. 1.896/.1907). É o relatório. Em seu recurso especial, a parte ora agravante alegou contrariedade à previsão contida no item 15.15 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 em razão da exclusão do ISS sobre as contas: "tarifas interbancária", "tarifa de compensação" e "receita de transações". Sustentou que "a nomenclatura dada pelo contribuinte, ou mesmo a natureza que atribua a sua atividade são irrelevantes, posto que é a real natureza da atividade que determina e delimita a ocorrência do fato gerado" (fl. 1.406). O Tribunal de origem, ao solucionar a controvérsia, e afastar a incidência do ISS sobre determinados serviços prestados pela instituição financeira recorrida, atestou que "as receitas tributadas não se identificam como congêneres da lista referida" (fl. 1.325), fundamentando, ademais, que: Conclui-se, pois, que as receitas tributadas, exceto a referente a "rendas de prestação de serviços", não se encontram relacionadas nos itens 95 e 96 da Lista anexa à LC 56/87, nem na lista anexa à LC 116/2003. Mesmo se admitindo a interpretação extensiva, nos termos da Súmula 424 do STJ, não há como considerar correto o enquadramento levado a efeito pela Municipalidade, eis que as receitas tributadas não se identificam como congêneres da lista referida. Vale anotar que o argumento utilizado pela Municipalidade, de que o conceito de interpretação extensiva permite o enquadramento de atividade bancária em outros itens da lista de serviços não milita em seu favor, pois o que se permite, é que serviços idênticos, mas com nomenclaturas diferentes, sejam tributados, mas sempre limitados ao rol de serviços neles enumerados. Portanto, não são tributáveis somente as receitas decorrentes de atividades tipicamente bancárias (fl. 1.325). Relativamente à possibilidade de incidência da tributação em questão sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao Decreto-Lei 406/1968, o Tribunal de origem exerceu juízo de conformidade com a aplicação de tese repetitiva ao caso concreto, de modo que se torna inviável a reapreciação da matéria nesta Corte Superior, sob pena de ineficácia do instituto implantado pela Lei 11.672/2008. Ressalto, inclusive, ter havido ratificação da decisão de admissibilidade com a apreciação do agravo interno interposto na origem (fls. 1.887/1.891). No que remanesce a esta Corte especial, verifico que a pretensão da parte agravante esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. A revisão da conclusão de que as receitas discutidas não são passíveis da tributação pretendida porquanto incorreto o enquadramento levado a efeito pela municipalidade esbarraria, a toda evidência, no reexame de matéria fática. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. AUTO DE INFRAÇÃO. RUBRICAS ALI CONSTANTES. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, quando do julgamento do REsp 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, embora taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968, para efeito de incidência de ISS, admite-se o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres, independentemente da nomenclatura adotada. 2. Nos termos da Súmula 424 do STJ, "é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987". 3. Hipótese em que o acórdão recorrido, adotando essa mesma diretriz jurisprudencial, com base na realidade fática descrita nos autos, decidiu que algumas das rubricas consideradas pelo auto de infração não representam receitas de prestação de serviços bancários sujeitos ao ISS, de modo que a revisão dessa conclusão exige o reexame de matéria fático-probatória, medida inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.529.603/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/4/2021, DJe de 5/5/2021.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. INCIDÊNCIA SOBRE OS SERVIÇOS BANCÁRIOS CONGÊNERES. LEGITIMIDADE. SÚMULA 424/STJ. VERIFICAÇÃO DO CORRETO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DESEMPENHADA NA LISTA DE SERVIÇOS. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. 2. A Primeira Seção desta Corte Superior, quando do julgamento do REsp 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, mas não veda a interpretação extensiva, sendo irrelevante a denominação atribuída. 3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.860.387/RR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 17/9/2021.) Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimações necessárias. EMENTA