REsp 2135938 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MUNICÍPIO DE SABARÁ, com fundamento no art.105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -COPASA - ILEGITIMIDADE ATIVA - RECONHECIMENTO - TEORIA DA ASSERÇÃO - DECISÃO MANTIDA. Legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão e a passiva ao titular do interesse que se opõe a esta. Assim, a análise das condições da ação, dentre elas a legitimidade ad causam, é realizada abstratamente e não se confunde com a pretensão deduzida em Juízo, de forma que as questões pertinentes à relação jurídica material dizem respeito ao mérito da causa. Segundo a teoria da asserção, a avaliação acerca da existência das condições da ação deve ser realizada em tese, ou ainda, com base em elementos superficiais fornecidos pelo autor, incorrendo a variação do momento da sua apreciação na extinção do processo, sem julgamento de mérito, ou na rejeição do pedido do autor, respectivamente. Ausente a demonstração da titularidade do autor em relação ao direito discutido nos autos, evidente é a ilegitimidade ativa. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, alega que o Tribunal de origem concluiu que o recorrente deixou de apresentar nos autos qualquer prova de que a Concessionária era responsável pela "tubulação de esgoto" indicado pelo recorrido KM INDÚSTRIA MECANICA EIRELI -ME, decidindo que a Companhia de Saneamento é ilegítima para configurar o polo ativo da demanda, sendo que as decisões proferidas contrariam claramente o art. 374, I do CPC, pois, foi juntado pela própria Companhia de Saneamento o Contrato de Concessão, no qual demonstra a COPASA que é a responsável por toda a rede de saneamento no Município, inclusive pela "tubulação de esgoto", sendo, portanto, um fato notório. Aduz que foi anexado pela própria COPASA o contrato de concessão de serviço público, cujo o objeto é justamente o esgoto. Sendo portanto, a sua titularidade inevitável e inerente ao instituto da descentralização administrativa por delegação ao particular, especialmente, quando o recorrido, ainda alega que, antes do dia do acidente a COPASA havia realizado reparos na frente do local em que está localizada a sede da empresa, manipulou a via, podendo, inclusive, tê-la fragilizado, gerando eventual infiltração. O recurso recurso especial foi admitido e enviado a esta Corte Superior de Justiça. É o relatório. Passo a decidir. Cinge-se a controvérsia, segundo se extrai do acórdão recorrido, em saber se a concessionária ser parte legítima para figurar no polo passivo da ação, porque "tubulação de esgoto" indicada pela requerente como sendo a rede coletora da COPASA não pertence à concessionária, mas trata-se, em verdade, de uma antiga manilha de barro do ente municipal. Alega-se que o Tribunal de origem concluiu que o recorrente deixou de apresentar nos autos qualquer prova de que a Concessionária era responsável pela "tubulação de esgoto" indicado pelo recorrido KM INDÚSTRIA MECANICA EIRELI -ME, decidindo que a Companhia de Saneamento é ilegítima para configurar o polo passivo da demanda, sendo que as decisões proferidas contrariam claramente o art. 374, I do CPC, pois, foi juntado pela própria Companhia de Saneamento o Contrato de Concessão, no qual demonstra que a COPASA é a responsável por toda a rede de saneamento no Município, inclusive pela "tubulação de esgoto", sendo, portanto, um fato notório. Pois bem. Sobre a controvérsia posta nos autos, após análise soberana dos elementos probatórios, o Tribunal local concluiu pela ilegitimidade passiva da concessionária. A propósito, eis os seguintes trechos do acórdão recorrido: (..) No caso sub examine, sobressai a ilegitimidade da Copasa para figurar no polo passivo da presente ação. Da leitura da exordial, sustenta a agravada KM indústria que sofreu danos de ordem moral, em decorrência do rompimento da manilha instalada pelo Município. Discorre que em março de 2020, em razão da ausência de drenagem de águas pluviais na rua onde está situado a empresa, localizada na Rua Operário Humberto Ângelo Del Rio, Bairro Aldemolândia, Sabará/MG, houve a queda do muro de arrimo do imóvel. Infere-se dos documentos juntados com a inicial, que a "tubulação de esgoto" indicada pela agravada como sendo a rede coletora da COPASA não pertence à concessionária. Segundo a Concessionaria, trata-se de uma antiga manilha de bairro do Município, construída antes de firmado o Contrato de Concessão com COPASA. Depreende-se que no caso do Município de Sabará, a COPASA detém a concessão somente dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, conforme Contrato de Concessão/Programa acostado ao doc. ordem 65-TJ. Outrossim, insta pontuar que o agravante não se desincumbiu de seu ônus, deixando de apresentar nos autos qualquer prova de que a Concessionária era responsável pela "tubulação de esgoto" indicada pela requerente, evidente é a ilegitimidade ativa da Companhia de Saneamento. Fundado nessas considerações, diante da ausência de fumus boni iuris, requisito imprescindível para a concessão da tutela de urgência, impõe-se a manutenção da decisão agravada. (fls. 538/539-e) Nesse contexto, em que o julgado atrelou-se ao contexto fático-probatório da causa, para admitir entendimento contrário conforme a pretensão recursal, necessário que se adote o mesmo procedimento, o que todavia escapa ao âmbito do recurso especial diante das Súmulas 5 e 7 do STJ. A propósito: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PERMISSIONÁRIA DE TRANSPORTE URBANO. INDENIZAÇÃO. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. AGRAVO INTERNO DA VIAÇÃO BOAVISTA LTDA. DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, para infirmar as conclusões a que chegou o acórdão impugnado, de que não foi demonstrado o suposto desequilíbrio econômico-financeiro, faz-se necessária a incursão nos elementos de fato e prova, e nas cláusulas do contrato firmado pelas partes, o que é vedado em sede de Recurso Especial. 2. Agravo Interno da VIAÇÃO BOA VISTA LTDA. desprovido. (AgInt no AREsp 1060637/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 07/03/2018) Por fim, o entendimento desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada por óbice sumular no exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. Neste sentido: ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. APONTADA OFENSA AOS ARTS. 4º E 5º DA LINDB, 126 E 127 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NORMA LOCAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 1. O STJ entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por contrariados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 2. O exame da controvérsia acerca do pagamento do adicional de insalubridade foi realizado com amparo na legislação local (Lei Municipal 1.863/2009 e Decreto Municipal 44/2009), sendo sua análise vedada na via Especial, consoante Súmula 280/STF, aplicável por analogia. 3. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular por ocasião do exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 932.880/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015, não conheço do recurso especial. Intimem-se. Publique-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 374 DO CPC. ALEGAÇÃO DE FATO NOTÓRIO. ACÓRDÃO BASEADO NAS PROVAS DOS AUTOS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.