AREsp 1677215 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Amar Assistências em Seguros Ltda.,desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado (fls. 1.040/1.041): TRIBUTÁRIO APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ISS MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Insurgência contra a r. sentença que denegou a segurança. Apelo da impetrante. DA INOVAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS Documentos juntados quando da interposição do recurso de apelação Impossibilidade Documentos que não instruíram a petição inicial Não cabe, em segunda instância, o conhecimento de documentos pré- existentes não apresentados perante o Juízo a quo. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA PLANOS OU CONVÊNIOS FUNERÁRIOS Subitem 25.03 da Lista anexa à Lei Complementar Federal nº 116 de 2003 - Plano funerário que consiste no conjunto de serviços contratados a serem prestados ao titular e dependentes na realização das homenagens póstumas, providos pelo contratado ou por terceiros a seu encargo Inteligência dos artigos 2º e 8º da Lei Federal nº 13.261 de 2016. PARALELO COM O DECIDIDO NO RE Nº 651.703/PR, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL - O C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento desse Recurso Extraordinário, decidiu que as atividades prestadas pelos planos de saúde estão sujeitas ao recolhimento de ISS, e estabeleceu que o conceito de serviço está relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador Entendimento que, "mutatis mutandis", deve ser aplicado também aos planos funerários, ante a semelhança entre ambas as atividades, tais como disponibilizar ao usuário rede credenciada de atendimento, bem como garantir a cobertura dos infortúnios previstos no contrato - Há que se consignar que os planos de assistência funerária disponibilizam serviços que vão além do fornecimento de caixões e urnas funerárias - A gama de serviços abarca também o transporte do corpo, auxílio psicológico aos familiares, preparação e maquiagem do corpo, assessoria referente aos trâmites legais e àexpedição de certidões públicas, e atuação junto à Administração Pública no tocante à prestação do serviço funerário. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - O tributo somente pode ser exigido quando da prestação do serviço contratado, serviço esse que é prestado tanto efetivamente no evento morte quanto potencialmente pela manutenção da estrutura necessária para prestar os serviços decorrentes da morte, que pode ocorrer em qualquer dia e qualquer hora. No caso dos autos, a teor do objeto social e do contrato de prestação de serviços, a apelante coloca à disposição do conveniado serviços como o preparo do corpo do falecido, bem como assessoria, orientação e assistência completa aos familiares para a realização do funeral ou cremação, atuando, inclusive, junto à Administração Pública, independentemente da existência de monopólio, com o fornecimento de todo o aparato para o rito funerário. Paralelo com o sistema de plano de saúde, pois pode ocorrer de o cliente pagar e nunca usar, mas o serviço do plano consiste em manter a estrutura para uso potencial do cliente que, para isso, paga mensalmente ao plano e, por isso, mensalmente ocorre o fato gerador. Na prestação do serviço funerário aqui em discussão ocorre o mesmo, ou seja, há a necessidade de manter uma estrutura para o momento da morte. Se o contratante rescindir o contrato antes de morrer ele não estaria recebendo nenhum serviço e pagando por nada, o que não faz sentido, pois o que ele paga é pela estrutura que o ampare na ocorrência da morte, amparo esse inviável sem tal estrutura. Devida a exigência do ISS como dito acima Sentença mantida Recurso desprovido. Não foram opostos embargos declaratórios. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta, além de dissídio jurisprudencial, ofensa aos arts. 1º, da LCn. 116/03 e113,§1º, do CTN. Sustenta, em síntese, "que seja totalmente reformado o v. Acórdão recorrido, de modo que o Recorrido se abstenha de constituir ou exigir o crédito tributário de ISS relativo aos valores mensais recebidos dos contratantes, tendo em vista que a sua exigibilidade somente se dará quando muito com a efetiva prestação de serviços em momento futuro e incerto, sendo impossível a tributação das parcelas pagas a título de adiantamento." (fls. 345/349) Contrarrazões às fls. 1.585/1.592. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não merece prosperar. Destaca-se do acórdão recorrido a seguinte fundamentação (fls. 1.047/1.050): .. O C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 651.703/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, ao consignar que as atividades prestadas pelos planos de saúde estão sujeitas ao recolhimento de ISS, estabeleceu que o conceito de serviço está relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador: .. Paralelo com o sistema de plano de saúde, pois pode ocorrer de o cliente pagar e nunca usar, mas o serviço do plano consiste em manter a estrutura para uso potencial do cliente que, para isso, paga mensalmente ao plano e, por isso, mensalmente ocorre o fato gerador. Na prestação do serviço funerário aqui em discussão ocorre o mesmo, ou seja, há a necessidade de manter uma estrutura para o momento da morte. Se o contratante rescindir o contrato antes de morrer ele não estaria recebendo nenhum serviço e pagando por nada, o que não faz sentido, pois o que ele paga é pela estrutura que o ampare na ocorrência da morte, amparo esse inviável sem tal estrutura. Dessa forma, pode-se afirmar que o ISS no caso de serviços de planos funerários é devido mensalmente e o serviço se considera prestado por ocasião do pagamento da mensalidade contratada, mesmo que a utilização do plano seja apenas potencial. NO CASO DOS AUTOS. No caso dos autos, a impetrante presta "serviços de assistência e de apoioadministrativos, especialmente a segurados, tais como: serviços funerários de humanos e pets (cães, gatos e coelhos) em todo Brasil e de gestão de empreendimentos (sob concessão pública ou privada) para sepultamentos, cremações, exumações e reinumações" (fls. 31). Compulsando-se os autos, verifica-se que o contrato fornecido pela impetrante apresenta todos os requisitos previstos no artigo 8º da Lei Federal nº 13.261 de 2016, como prazo de carência para utilização dos serviços e reajuste anual do valor das parcelas. No tocante ao objeto da contratação, a impetrante disponibiliza aos conveniados os seguintes serviços (fls. 44, 51 e 55): .. Verifica-se pela longa lista de serviços que a estrutura da empresa é essencial para manter o serviço potencial e, como dito acima, o cliente paga a mensalidade por essa manutenção, ocasião em que o fato gerador ocorre, ou seja, o fato gerador ocorre mês a mês. Portanto, a respeitável sentença deve ser mantida. Logo, diante desse contexto, verifica-se que a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem demandaria, necessariamente, interpretação de cláusulas contratuais e novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providências vedadas em recurso especial a teor das Súmulas 5 e 7 do STJ, o que impede, também, o conhecimento do dissídio jurisprudencial. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Publique-se.