AREsp 1804774 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por MUNICÍPIO DE JUNDIAI contra a decisão que não admitiu o seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DÉBITO TRIBUTÁRIO IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA INCIDÊNCIA SOBRE O BENEFÍCIO DO AUXÍLIO-TRANSPORTE E FÉRIAS-PRÊMIO CONVERTIDAS EM PECÚNIA PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DO REFERIDO DÉBITO FISCAL POSSIBILIDADE PRETENSÃO À SUSPENSÃO DA RETENÇÃO E A REPETIÇÃO DO RESPECTIVO INDÉBITO TRIBUTÁRIO POSSIBILIDADE 1 PRELIMINARMENTE LEGITIMIDADE PASSIVA DA PARTE RÉ MUNICIPALIDADE DE JUNDIAÍ RECONHECIDA 2 NO MÉRITO NÃO HÁ INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA NA HIPÓTESE DO RECEBIMENTO DE VERBAS E BENEFÍCIOS FUNCIONAIS DE CARÁTER EMINENTEMENTE INDENIZATÓRIO QUE NÃO REPRESENTAM ACRÉSCIMO PATRIMONIAL EM FAVOR DE SERVIDORES PÚBLICOS 3 O AUXÍLIO TRANSPORTE PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N 49910 OSTENTA A NATUREZA INDENIZATÓRIA SENDO INDEVIDA A RETENÇÃO DO REFERIDO IMPOSTO SOBRE TAL BENEFÍCIO 4 AS FÉRIAS-PRÊMIO CONVERTIDAS EM PECÚNIA OSTENTAM A NATUREZA INDENIZATÓRIA SENDO IGUALMENTE INDEVIDA A RETENÇÃO DO MESMO TRIBUTO 5 A CONVERSÃO EM PECÚNIA MESMO QUANDO VOLUNTÁRIA NÃO ALTERA A NATUREZA DA VERBA 6 PRECEDENTES DA JURISPRUDÊNCIA DO C STJ E INCLUSIVE DESTE E TRIBUNAL DE JUSTIÇA 7 ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS EM FAVOR DA PARTE VENCEDORA A TÍTULO DE OBSERVAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 85 § 11 DO CPC/15 8 AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM JULGADA PROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO 9 SENTENÇA RECORRIDA RATIFICADA 10 RECURSO DE APELAÇÃO APRESENTADO PELA PARTE RÉ DESPROVIDO COM OBSERVAÇÃO. Quanto à primeira controvérsia, alega violação do art. 373, inciso I, do CPC, no que concerne ao ônus da prova, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): Data máxima vênia, o v. Acórdão contrariou o art. 373, inc. I, do CPC, porquanto seria ônus da prova do Recorrido a comprovação de que tenha deixado de gozar da licença-prêmio em razão de "necessidade do serviço". (fl. 2.394). Quanto à segunda controvérsia, alega violação do art. 927, inciso IV, do CPC, no que concerne à necessidade de realização do distinguishing no caso concreto, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): Também houve afronta ao art. 927, inc. IV, do CPC, porquanto se considerou aplicável precedente sumulado deste STJ sem demonstração que a conversão das "Férias Prêmio" teria sido em decorrência da "necessidade do serviço", o que seria o distinguishing. (fl. 2.394). Ocorre que, conforme asseverado no recurso de Apelação, a presente vexata não se encaixa na hipótese da "licença-prêmio", tratando-se de um caso concreto que efetivamente se distingue, tudo a recomendar a aplicação da técnica do distinguishing, tão vastamente utilizada no sistema de precedentes! Com efeito, os enunciados da súmula desta Superior Instância tratam da licença-prêmio não-gozada por necessidade do serviço, o que não se confunde com as férias-prêmio do presente caso, convertidas em pecúnia por vontade do servidor com anuência da Administração Municipal, enquanto havia recursos na burra, como ficou restou esclarecido no feito (fl. 2.397). Quanto à terceira controvérsia, alega violação do art. 43, I e II, do CTN; e dos arts. 3º, caput e § 1º, e 6º da Lei n. 7.713/88, no que concerne à incidência de imposto de renda sobre férias-prêmio e auxílio-transporte, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): Não obstante, caberia ao Recorrido demonstrar, na fase de conhecimento, a circunstância de que converteu as férias-prêmio em pecúnia por "necessidade do serviço", do que não se desincumbiu. E, não há natureza indenizatória no auxílio-transporte pago em pecúnia, mas sim, um acréscimo remuneratório para aqueles trabalhadores, já que o benefício é pago em espécie e até maior ao que o servidor efetivamente utiliza no deslocamento ao trabalho (2.398). Conforme exaustivamente demonstrado em todas as fases processuais, a vantagem denominada auxílio-transporte não se confunde com aquela instituída pela Lei Federal 7.418/85. Este é benefício social destinado ao custeio do transporte do empregado e é uma antecipação, ou seja, é pago pelo empregador para o custeio do transporte do mês seguinte (fl. 2.399). Pois bem, a norma prevê expressa isenção ao vale-transporte regrado na lei em comento, o que, no entanto, não se estende ao valor pago pelo próprio Município Réu como auxílio-transporte. Primeiro, porque, aqui, o pagamento é feito ao final do mês e em valor fixo, independentemente dos dias efetivamente laborados. Ora, Excelências, tanto o valor não guarda correspondência com os dias efetivamente trabalhados, que os remunera em quantidade inferior. Até o Tribunal Superior do Trabalho reconhece que a média dos dias úteis mensais é 22, não 20 (fl. 2.400). É possível afirmar, então, que a sua natureza é remuneratória, sendo uma das verbas que integram os vencimentos dos servidores locais, os quais não estão sujeitos ao regime de subsídios. Em razão de sua natureza, volta-se à premissa estabelecida e é devida a incidência do imposto de renda sobre a referida parcela (fl. 2.402). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à primeira e à segunda controvérsias, na espécie, incidem os óbices das Súmulas n. 282/STF e n. 356/STF, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 9. In casu, o art. 17, do Decreto 3.342/00, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem sequer foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de prequestioná-lo, razão pela qual impõe-se óbice instransponível ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo". (REsp 963.528/PR, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 4/2/2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; REsp 1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019; AgInt no AREsp 1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; e AgRg no REsp 1.849.115/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020. Quanto à terceira controvérsia, no que concerne ao auxílio-transporte, é incabível o recurso especial porquanto eventual violação de lei federal seria meramente indireta e reflexa, pois exigiria um juízo anterior de norma local (municipal ou estadual), o que atrai, por analogia, o óbice do enunciado de Súmula n. 280/STF. Nesse sentido, o STJ já decidiu que, "consoante se depreende do acórdão vergastado, os fundamentos legais que lastrearam a presente questão repousam eminentemente na legislação estadual. Isso posto, eventual violação a lei federal seria reflexa, uma vez que a análise da controvérsia requer apreciação da legislação estadual citada, o que não se admite em Recurso Especial. Portanto, o aprofundamento de tal questão demanda reexame de direito local, o que se mostra obstado em Recurso Especial, em face da atuação da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal, adotada pelo STJ". (REsp 1.697.046/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/11/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp 1.848.437/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/5/2020; AgInt no AREsp 1.196.366/PA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 28/9/2018; AgRg nos EDcl no AREsp 388.590/RS, relatora Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; AgRg no AREsp 521.353/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19/8/2014; AgRg no REsp 1.061.361/RS, relator Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 25/4/2014; AgRg no REsp 1.017.880/ES, relatora Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 3/8/2011. Já em relação às férias-prêmio, o acórdão recorrido assim decidiu: Além disso, as Férias-Prêmio, convertidas em pecúnia, ostentam, igualmente, o caráter indenizatório. Na verdade, é aplicável à hipótese em exame a Súmula nº 136, da jurisprudência dominante e reiterada do C. STJ, que prevê o seguinte: "O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade de serviço não está sujeito ao Imposto de Renda." De outra parte, a possibilidade de conversão em pecúnia, por opção do servidor e favorecido, não altera a natureza da verba. Afinal, o pagamento em espécie tem por escopo compensar o período de descanso não usufruído, mesmo que decorrente de ato voluntário. Daí porque, o acolhimento do pedido inicial era mesmo a medida que se impunha, na hipótese concreta, uma vez considerado, repita-se, o caráter indenizatório das referidas vantagens (fls. 2.377/2378). Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que as razões recursais delineadas no especial estão dissociadas dos argumentos utilizados no aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que, "não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no Resp 1.811.491/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19/11/2019; AgInt no AREsp 1637445/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp 1647046/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27/8/2020; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor dos honorários sucumbenciais que serão fixados em liquidação de sentença, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se.