HC 959757 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de WIGSON FERNANDO BICUDO ROSA, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao agravo de execução ministerial, nos termos do acórdão assim ementado: "AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - DEFERIMENTO DE INDULTO DA PENA DE MULTA - RECURSO MINISTERIAL PRETENDENDO A CASSAÇÃO DA BENESSE, POR SER VEDADA A QUALQUER MODALIDADE DE TRÁFICO DE DROGAS, INCLUSIVE O PRIVILEGIADO - VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL À GRAÇA, GÊNERO DO QUAL INDULTO FAZ PARTE -PROIBIÇÃO NÃO SE RELACIONA APENAS À HEDIONDEZ, MAS AO TRÁFICO DE DROGAS EM SI - MANDAMENTO CONSTITUCIONAL QUE EXPRESSAMENTE DISPENSA TRATAMENTO MAIS RIGOROSO A ESSES CRIMES, VEDANDO A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO INDULTO - DADO PROVIMENTO, COM DETERMINAÇÃO." (e-STJ, fl. 14). Neste writ, a Defensoria Pública alega constrangimento ilegal sofrido pela paciente em decorrência do indeferimento do pedido de indulto, formulado com base nos arts. 5º e 7º, VI, do Decreto Presidencial n. 11.846/2023, relativamente à condenação pela prática do delito de tráfico privilegiado. Aduz que o Decreto nº 11.846/2023 em seu artigo 1º, inciso XVII, veda o reconhecimento de indulto nas condenações que se referem ao caput do art. 33 e §1º da LEI 11.343/2006. Sendo, portanto, cabível a aplicação do Indulto para condenações pelo tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei de Drogas).O Decreto nº 11.846/2023 em seu artigo 1º, inciso XVII, veda o reconhecimento de indulto nas condenações que se referem ao caput do art. 33 e §1º da LEI 11.343/2006. Sendo, portanto, cabível a aplicação do Indulto para condenações pelo tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei de Drogas). Ressalta que a pena de multa aplicada é inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor mínimo para o ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, estabelecido em ato do Ministro de Estado da Fazenda, além de que se trata de pessoa sem capacidade econômica para quitação. Defende que o paciente é pobre, na acepção jurídica do termo. Isso porque o Judiciário obrigatoriamente avaliou seu estado financeiro, como exige a norma em apreço, e fixou o valor dos dias-multa no mínimo previsto em lei. Desse modo, concluiu por sua miserabilidade, sendo necessário o reconhecimento do indulto referente a pena de multa. Ao final, requer, inclusive liminarmente, que seja o presente Habeas Corpus julgado procedente para se determinar a reforma do v. acórdão, afastando a pena de multa imposta. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente, cabe ressaltar que, na dicção do Supremo Tribunal Federal, o indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, que encontra restrições apenas na própria Constituição da República, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos. Ademais, " consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto de penas consiste, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, em invasão à competência exclusiva do Presidente da República, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos estabelecidos na norma legal, o benefício deve ser concedido por meio de sentença - a qual possui natureza meramente declaratória -, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade" (AgRg no REsp n. 1.902.850/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). No caso dos autos, a defesa busca a concessão do indulto natalino, em relação à pena de multa, tendo em vista a impossibilidade de se negar a benesse ao argumento de impossibilidade de aplicação ao tráfico privilegiado. O art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 prevê a concessão do indulto natalino aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos. Por sua vez, seu art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 5 (cinco) anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei do Tráfico), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do artigo 7º do Decreto Presidencial. Isso porque a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou tese segundo a qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça", logo, a melhor interpretação que se possa dar às disposições previstas no Decreto n. 11.302/2022 é a de que seu art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º. Nesse sentido, anotem-se os seguintes precedentes: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INTIMAÇÃO TÁCITA DO MPF. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. INDULTO PRESIDENCIAL. DECRETO N. 11.302/22. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE. 1. No caso dos autos, a intimação eletrônica foi disponibilizada ao Ministério Público Federal em 28/9/2023. A intimação tácita do embargante ocorreu aos 8/10/2023. Iniciado o prazo para oposição dos embargos no dia 9/9/2023, com prazo final em 10/10/2023, são tempestivos os aclaratórios opostos em 5/10/2023. 2. O acórdão embargado é claro ao mencionar que, de acordo com o art. 7º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange o tráfico privilegiado de drogas. E, embora o caput do art. 5º vede o beneficio às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, tais dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. 3. Inexiste obscuridade acerca da posição do julgador sobre o tema, decorrente de manifesta confusão ou ininteligência. O inconformismo do embargante, na realidade, é com o julgamento meritório, desiderato inadmissível em aclaratórios. 4. Embargos de declaração acolhidos para afastar a intempestividade dos aclaratórios de e-STJ fls. 121/124, rejeitando-o, todavia, no mérito." (EDcl nos EDcl no AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. In casu, trata-se de reeducando condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada. 2. Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma. 3. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 820.560/SP, deste relator, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023). Vale salientar que os precedentes acima colacionados vêm ao encontro da remansosa jurisprudência desta Corte Superior que, ao julgar a possibilidade de deferimento de indulto com base em decretos anteriormente editados, já admitia sua concessão a condenados na prática do crime de tráfico privilegiado: "EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ENTENDIMENTO DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. INDULTO. DECRETO N. 9.246/2017. FLAGRANTE ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. II - O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou a tese segundo a qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça". IV - No caso, está configurado o constrangimento ilegal, uma vez que as instâncias de origem indeferiram o indulto ao paciente com base no Decreto n. 9.246/2017, não obstante tenha sido condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o d. Juízo das execuções analise o pedido de indulto, com base no Decreto n. 9.246/2017, afastando o caráter hediondo do tráfico privilegiado, para todos os fins." (HC n. 556.273/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 3/3/2020). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO N. 8.615/15. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. O acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento desta Corte que o menor grau de reprovabilidade do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada permite a concessão do benefício do indulto a condenados por tal infração penal. 3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Criminais examine o pedido da paciente consoante disciplina o Decreto Presidencial n. 8.615/15 e a jurisprudência desta Corte." (HC n. 522.037/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 26/8/2019). Dessa forma, não há óbice para a concessão do indulto à condenada por tráfico privilegiado, porquanto se trata de crime não equiparado a hediondo. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para cassar o acórdão de origem e restabelecer a decisão de piso. Publique-se. Intimem-se. EMENTA