REsp 2010531 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 10/10/2024 a 16/10/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Antonio Saldanha Palheiro e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No julgamento da APn n. 480/MG, esta Corte Superior decidiu, por maioria, que seria imprescindível a presença do dolo específico de causar danos ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. 2. Com base nas provas dos autos, o Tribunal de origem entendeu que não houve dolo específico de causar danos aos cofres públicos, pois, embora a literalidade do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 determinasse a contratação direta por meio de "empresário exclusivo", essa prática tornaria inviável a celebração do contrato na ocasião em que celebrado (ano de 2009), dadas circunstâncias práticas que condicionaram a ação do agente, uma vez que os grandes empresários comumente delegavam a empresários locais as tratativas relacionadas a serviços artísticos a serem prestados em cidades do interior. Alterar a referida conclusão, para proclamar a condenação dos réus, demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, observada a Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL agrava de decisão em que não conheci de seu recurso especial. Neste regimental, a acusação alega o seguinte (fl. 1.968): Assim, quanto aos argumentos utilizados para fundamentar a tipicidade (na sentença) e posteriormente a atipicidade (no acórdão) da conduta dos agravados, observa-se que o Tribunal a quo, ao absolver os acusados, ignorou as provas e elementos de convicção do Juízo sentenciante para concluir genericamente pela normalidade e admissão social e política da conduta à época dos fatos. Tal circunstância, portanto, em nada se relaciona com revolvimento fático-probatório, não havendo, portanto, que se considerar a aplicação do óbice da Súmula 07/STJ para inadmitir o recurso especial. Nesses termos, pede a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao órgão colegiado. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No julgamento da APn n. 480/MG, esta Corte Superior decidiu, por maioria, que seria imprescindível a presença do dolo específico de causar danos ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. 2. Com base nas provas dos autos, o Tribunal de origem entendeu que não houve dolo específico de causar danos aos cofres públicos, pois, embora a literalidade do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 determinasse a contratação direta por meio de "empresário exclusivo", essa prática tornaria inviável a celebração do contrato na ocasião em que celebrado (ano de 2009), dadas circunstâncias práticas que condicionaram a ação do agente, uma vez que os grandes empresários comumente delegavam a empresários locais as tratativas relacionadas a serviços artísticos a serem prestados em cidades do interior. Alterar a referida conclusão, para proclamar a condenação dos réus, demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, observada a Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. VOTO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator): Os recorridos foram condenados, pelo crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, em virtude de fatos ocorridos no ano de 2009, Severino Eudson Catão Ferreira, a 4 anos de detenção e 80 dias-multa, e Júlio César Norberto de Holanda, a 3 anos de detenção e 10 dias-multa, ambos em regime aberto, e suas penas privativas de liberdade foram substituídas por duas restritivas de direitos. O Tribunal de origem deu provimento às apelações defensivas para absolver os réus por atipicidade de suas condutas - art. 386, III, do Código de Processo Penal. Os embargos de declaração opostos não foram conhecidos. Apes ar dos esforços do ora agravante, não constato fundamentos suficientes para reformar a decisão agravada, cuja conclusão mantenho. De fato, o recurso especial não preenche os requisitos de admissibilidade, haja vista a incidência da Súmula n. 7 do STJ. No julgamento da APn n. 480/MG, esta Corte Superior decidiu, por maioria, que seria imprescindível a presença do dolo específico de causar danos ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Confira-se: Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo (APn n. 480/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012). No caso, o Tribunal regional assim resolveu a controvérsia (fls. 1.743-1.744): No caso concreto, o uso de empresários intermediários por parte de bandas e artistas para negociarem com prefeituras de cidades do interior era uma prática muito comum na época da contratação (dezembro de 2009), pois aqueles consideravam melhor logisticamente delegar poderes de negociação e assinatura de contratos a empresários locais do que terem de centralizar todas essas negociações e terem o encargo e os custos de irem a essas cidades negociarem seus contratos. Como dito parágrafos acima, tal prática somente cessou com a publicação do Acórdão 1435/2017 -Plenário do TCU que espancou de vez todas as dúvidas que havia sobre a interpretação da locuçãovocabular "empresário exclusivo" constante do art. 25, inc. III, da Lei 8666/1993. O art. 22, §1º, da LINDB estatui que devem ser consideradas as circunstâncias práticas que houverem condicionado a ação do agente. Assim, tendo em vista a praxe administrativa e empresarial da época do contrato, o caráter personalíssimo do serviço artístico (insuscetível de avaliação objetiva e impessoal), a regularidade jurídica, fiscal e trabalhista do empresário contratado e a integral e adequada execução dos serviços contratados, é desarrazoado considerar que houve infração penal no caso concreto. Tecidas essas considerações, dou provimento às apelações para absolver os réus com fundamento no art.386, inc. III, do CPP por não constituir infração penal o fato narrado na denúncia. Verifico que, com base nas provas dos autos, o Tribunal de origem entendeu que não houve dolo específico de causar danos aos cofres públicos, pois, embora a literalidade do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 determinasse a contratação direta por meio de "empresário exclusivo", essa prática tornaria inviável a celebração do contrato na ocasião em que celebrado (ano de 2009), dadas circunstâncias práticas que condicionaram a ação do agente, uma vez que os grandes empresários comumente delegavam a empresários locais as tratativas relacionadas a serviços artísticos a serem prestados em cidades do interior. Alterar a referida conclusão, para proclamar a condenação dos réus, demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, observada a Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO DA CONDUTA DEMOSNTRADO. PREJUÍZO COMPROVADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO Nº 211 DA SÚMULA DO STJ. 1. É válida a condenação pela conduta tipificada no art. 89 da Lei nº 8.666/93, quando as instâncias ordinárias destacaram que "ficou devidamente demonstrado, pelo conjunto probatório produzido, o dolo específico do réu na conduta perpetrada, diante da constatação de que a execução do objeto do contrato não foi cumprida (cf. Nota Técnica nº 966/2016/CEPC/SPPE/MTb - ID 263327720, pp. 35/44), resultando em dano ao erário em valor correspondente a R$ 778.458,46 (setecentos e setenta e oito mil quatrocentos e cinquenta e oito reais e quarenta e seis centavos)". Então, para entender de forma diferente é necessário reexaminar os fatos e as provas, o que esbarra no óbice do enunciado nº 7 da Súmula do STJ. 2. Matéria não analisada pela Corte de origem não pode ser objeto de recurso especial, conforme o enunciado nº 211 da Súmula do STJ, haja vista a ausência de prequestionamento. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.452.245/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024, grifei) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI OU MEDIANTE INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PERTINENTES (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993). VIOLAÇÃO DO ART. 115 DO CP. PLEITO DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA METADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO STF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO QUE TANGENCIA A ANÁLISE DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 749.912/PR, pacificou o entendimento de que o benefício previsto no art. 115 do Código Penal não se aplica ao réu que completou 70 anos de idade após a data da primeira decisão condenatória (AgRg no AREsp n. 771.411/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/12/2015). Precedentes recentes desta Corte Superior e do STF no mesmo sentido. 2. No que se refere à suposta violação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é certo que a pretensão deduzida (absolvição) encontra óbice na Súmula 7 STJ, pois se a Corte de origem firmou existir prova de dano ao erário e de dolo específico na conduta do recorrente, é certo que, para entender de modo distinto, seria imprescindível o reexame de provas, providência vedada na via especial. 3. Agravo regimental improvido. (AgInt no AREsp n. 962.026/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe de 21/11/2016, grifei) Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.