AREsp 2065305 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator Os Srs. Ministros Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. EMENTA Direito penal. Agravo regimental. Interceptação telefônica. Tráfico de drogas. Reincidência. Agravo parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento. O recurso especial objetivava o reconhecimento da ilegalidade da interceptação telefônica decorrente de denúncia anônima e das provas dela resultantes, além de questionar a ausência de elementos de estabilidade e permanência do crime de associação para o tráfico, a inidoneidade do incremento da pena-base em razão da quantidade de drogas e a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, e a necessidade de afastar a reincidência em razão da prática do delito do art. 28 do referido diploma. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a interceptação telefônica, baseada em denúncia anônima, é válida e se as provas obtidas são lícitas. 3. A questão em discussão também envolve a análise da presença de elementos de estabilidade e permanência para a configuração do crime de associação para o tráfico. 4. Outra questão é a validade do aumento da pena-base em razão da quantidade de drogas apreendidas e a aplicação da majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. 5. Por fim, discute-se a possibilidade de afastar a reincidência com base em condenações anteriores, especialmente aquelas relacionadas ao art. 28 da Lei de Drogas e aquelas extintas há mais de cinco anos. III. Razões de decidir 6. A interceptação telefônica foi considerada válida, pois houve diligências preliminares após a denúncia anônima, atendendo aos requisitos da Lei n. 9.296/1996. 7. A condenação baseou-se em provas robustas, incluindo testemunhais e materiais, sendo vedado o reexame fático-probatório em recurso especial. 8. A exasperação da pena-base em razão da quantidade de drogas foi considerada proporcional e em consonância com a jurisprudência do STJ, bem como a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas foi devidamente justificada, sendo que eventual alteração demandaria o reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável nesta via. 9. A reincidência foi afastada, pois a condenação por posse ilegal de arma de fogo foi extinta cinco anos antes do delito em questão, incidindo o art. 64, inciso I, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental parcialmente provido para afastar a reincidência e redimensionar as penas fixadas. Tese de julgamento: "1. A interceptação telefônica é válida quando precedida de diligências preliminares após denúncia anônima. 2. A exasperação da pena-base em 1/6 em razão da quantidade e natureza das drogas é proporcional e válida. 3. A reincidência não se aplica quando a condenação anterior foi extinta há mais de cinco anos do novo delito". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 9.296/1996, art. 2º; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, 35, 40, III; Código Penal, art. 64, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 601.257/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15.12.2020; STJ, AgRg no REsp 1.757.251/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25.06.2019.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por WAGNER ARAUJO DE ALMEIDA contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial manejado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Em sede de apelação, foi mantida a condenação do agravante como incurso nas sanções dos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, e a pena foi redimensionada para 11 (onze) anos, 9 (nove) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.655 (um mil, seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa (fls. 562-571). Inconformado, o agravante interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, para alegar violação aos arts. 2º, II, da Lei n. 9.296/1996; 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal; 35 da Lei n. 11.343/2006; 59 do Código Penal; 315, § 2º, incisos I e II, do Código de Processo Penal (fls. 653-659), o qual não foi admitido (fls. 673-674). Interposto agravo, a defesa sustentou que houve fundamentação adequada e suficiente para demonstrar a ilegalidade da interceptação telefônica decorrente de denúncia anônima e, por consequência, a ilicitude das provas obtidas. Além disso, alegou que não seria necessário adentrar no conjunto probatório para reconhecer a ausência dos elementos de estabilidade e permanência do crime de associação para o tráfico, bem como para afastar a reincidência pela prática do delito do art. 28 da Lei de Drogas (fls. 676-682). Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado de São Paulo pugnou pela manutenção da decisão agravada (fls. 684-688). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo em recurso especial, para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento (fls. 716-733). Sobreveio decisão conhecendo do agravo e conhecendo em parte do recurso especial, negando-lhe provimento (fls. 741-746). Irresignada, a defesa interpôs agravo regimental (fls. 750-759), alegando que não houve diligência investigativa anterior à medida invasiva, o que viola diretamente o art. 2º, II, da Lei 9.296/96, norma federal que impõe que a interceptação telefônica seja utilizada apenas como último recurso, e não como primeira providência. Afirma que não há um único elemento concreto no v. Acórdão que indique a presença de estabilidade e permanência em relação aos acusados para motivar a condenação pelo crime de associação para o tráfico. Aduz que não houve análise concreta sobre o quantum de majoração aplicado na origem, tampouco sobre a compatibilidade entre a conduta praticada e a elevação de 1/6 da pena-base. Sustenta que a condenação por posse ilegal de arma de fogo foi extinta em 03/06/2009, e a denúncia imputa fatos praticados no dia 20 de junho de 2015, mais de cico anos após a extinção da pena anterior, o que impede a incidência da reincidência. Refere que a alegação genérica de que a prisão em flagrante ocorreu "próximo ao Tênis Clube" não é capaz de demonstrar que tenha se dado com consciência ou finalidade dirigida à prática nesses locais, não incidindo a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. Requer a reforma da decisão monocrática, com o provimento do recurso especial. O agravado apresentou contraminuta (fls. 772-774). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo regimental (fls. 776-781). É o relatório. EMENTA Direito penal. Agravo regimental. Interceptação telefônica. Tráfico de drogas. Reincidência. Agravo parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento. O recurso especial objetivava o reconhecimento da ilegalidade da interceptação telefônica decorrente de denúncia anônima e das provas dela resultantes, além de questionar a ausência de elementos de estabilidade e permanência do crime de associação para o tráfico, a inidoneidade do incremento da pena-base em razão da quantidade de drogas e a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, e a necessidade de afastar a reincidência em razão da prática do delito do art. 28 do referido diploma. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a interceptação telefônica, baseada em denúncia anônima, é válida e se as provas obtidas são lícitas. 3. A questão em discussão também envolve a análise da presença de elementos de estabilidade e permanência para a configuração do crime de associação para o tráfico. 4. Outra questão é a validade do aumento da pena-base em razão da quantidade de drogas apreendidas e a aplicação da majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. 5. Por fim, discute-se a possibilidade de afastar a reincidência com base em condenações anteriores, especialmente aquelas relacionadas ao art. 28 da Lei de Drogas e aquelas extintas há mais de cinco anos. III. Razões de decidir 6. A interceptação telefônica foi considerada válida, pois houve diligências preliminares após a denúncia anônima, atendendo aos requisitos da Lei n. 9.296/1996. 7. A condenação baseou-se em provas robustas, incluindo testemunhais e materiais, sendo vedado o reexame fático-probatório em recurso especial. 8. A exasperação da pena-base em razão da quantidade de drogas foi considerada proporcional e em consonância com a jurisprudência do STJ, bem como a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas foi devidamente justificada, sendo que eventual alteração demandaria o reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável nesta via. 9. A reincidência foi afastada, pois a condenação por posse ilegal de arma de fogo foi extinta cinco anos antes do delito em questão, incidindo o art. 64, inciso I, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental parcialmente provido para afastar a reincidência e redimensionar as penas fixadas. Tese de julgamento: "1. A interceptação telefônica é válida quando precedida de diligências preliminares após denúncia anônima. 2. A exasperação da pena-base em 1/6 em razão da quantidade e natureza das drogas é proporcional e válida. 3. A reincidência não se aplica quando a condenação anterior foi extinta há mais de cinco anos do novo delito". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 9.296/1996, art. 2º; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, 35, 40, III; Código Penal, art. 64, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 601.257/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15.12.2020; STJ, AgRg no REsp 1.757.251/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25.06.2019. VOTO Atendidos os requisitos legais, o agravo regimental deve ser conhecido e merece, em parte, prosperar. De início, vejamos o teor da decisão agravada (fls. 742-746): Inicialmente, registro que apenas a petição de fls. 676-682 será objeto de análise, haja vista o princípio da unirrecorribilidade. Compulsando os autos, verifico que o recurso especial objetivava o reconhecimento da ilegalidade da interceptação telefônica, por ter decorrido de denúncia anônima, e das provas dela resultantes. Alegava-se, ainda, a ausência dos elementos de estabilidade e permanência do crime de associação para o tráfico; a inidoneidade do incremento da pena-base em razão da quantidade drogas e da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da n. 11.343/2006; e a necessidade de afastar a reincidência em razão da prática do delito do art. 28 do referido diploma. Com relação à interceptação telefônica, os acórdãos da apelação e dos embargos infringentes consignaram o seguinte (fls. 563-564 e 621-622): "No pedido efetuado pelo Ilmo. Sr. Delegado de Polícia, constata-se haver inúmeras delações de que Anderson, que dizia se chamar Tiago, seria traficante e utilizaria uma linha telefônica para a venda. Não havia possibilidade de outras diligências, já que os policiais não tinham conhecimento a respeito do local onde esta pessoa residia e de quais veículos eram utilizados. Nada mais seria possível exigir. Caso houvesse outros elementos, talvez, fosse possível estabelecer esta necessidade. No entanto, em face do que consta da representação, correta foi a decretação da interceptação telefônica." "Com o devido respeito a este entendimento, creio não haver ilicitude na prova. Ao contrário, a meu sentir foram observados os requisitos para a determinação No pedido efetuado pelo Ilmo. Sr. Delegado de Polícia, constata-se haver inúmeras delações de que Anderson, que dizia se chamar Tiago, seria traficante e utilizaria uma linha telefônica para a venda. Não havia possibilidade de outras diligências, já que os policiais não tinham conhecimento a respeito do local onde esta pessoa residia e de quais veículos eram utilizados. (..) No caso examinado, vê-se do relatório do setor de investigações (fl. 06 do apenso) que a equipe de investigação teve conhecimento por "denúncias anônimas" que, através do número de telefone ali mencionado, era possível adquirir drogas, que eram entregues por uma pessoa chamada "Tiago". Essa pessoa utilizava diversos meios de transporte para concretizar as remessas das substâncias ilícitas. Contudo, para conseguir realizar as compras, os usuários deviam fornecer algum código, pois quando os policiais tentaram fazer pedido, foram indagados de uma maneira, que ficou claro que não possuíam as informações necessárias para a aquisição das substancias ilícitas no delivery. Consta ainda, que em uma das "denúncias" recebidas, um senhor que se identificou como sendo pai de um aluno do Colégio Jean Piaget, teria flagrado seu filho fazendo compra de droga, solicitando que a entrega fosse realizada na esquina da escola, no horário da saída. Desse modo, ficou de observar a placa do veículo para auxiliar nas investigações. Porém, como o contato foi muito rápido, ele não conseguiu anotar a placa da moto utilizada. Consequentemente, a autoridade policial representou pela interceptação telefônica, por ser a diligência imprescindível para apuração dos fatos e identificação do autor, cujo pleito foi deferido pelo Juízo (fls. 10/10vº do apenso). Assim, em que pese tenha sido uma denúncia anônima o móvel do início das investigações, outras diligências foram realizadas pela Polícia Civil antes da representação pelo deferimento das interceptações telefônicas, não havendo, pois, nulidade a ser reconhecida." Da leitura do trecho acima transcrito, constato que a legalidade da medida se fundamentou na insuficiência de outras técnicas investigativas, notadamente em razão da dinâmica delitiva, caracterizada pelas tele-entregas mediante códigos. Ademais, destacou-se que houve diligências posteriores à denúncia anônima, de modo que não há que se falar em ilegalidade. Sobre o tema: "3. As instâncias ordinárias concluíram, de forma devidamente fundamentada, pela imprescindibilidade das medidas de interceptação telefônica e das sucessivas prorrogações para a obtenção dos indícios de autoria e materialidade delitiva para fins de deflagração da persecução penal. Conforme constou nos autos, "não sobrevieram "outros canais" independentes de investigação na espécie, contemporaneamente à interceptação". (..) 3.2. A reanalise da imprescindibilidade das interceptações telefônicas ou da existência de outros meios hábeis de obtenção da prova implica revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ." (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.294.876/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024) "2. No caso em concreto, a interceptação telefônica foi autorizada judicialmente após autorização de acesso às conversas de indivíduo investigado por receptação onde se identificou mensagens relacionadas ao tráfico de drogas, atendendo aos requisitos do art. 2º da Lei n. 9.296/1996, sem evidências de ilegalidade. Assim, as interceptações telefônicas, pelo contexto delineado nos autos, mostraram ser medida necessária e imprescindível para revelar o modus operandi dos acusados que atuavam no delito. (..) 4. Além disso, o exame da pretensão esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ, uma vez que, para dissentir da conclusão do Tribunal estadual quanto à imprescindibilidade das medidas cautelares ou da existência de outros meios de obtenção da prova, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório carreado aos autos." (AgRg no AREsp n. 2.010.244/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025) Para acolher a tese de que não houve diligências e que a interceptação se deu exclusivamente com base em denúncias anônimas, como pretende a defesa, seria necessário o aprofundamento no acervo fático-probatório, providência vedada pela Súmula n. 7, STJ. De igual modo, seria necessário o reexame de fatos e provas para afastar as conclusões do Tribunal de origem de que havia a associação estável e permanente entre o agravante e os demais acusados visando ao comércio de drogas ilícitas por meio de tele-entregas. A propósito, destaco o cenário descrito pelo Tribunal a quo (fls. 364-365): "Sob o crivo do contraditório, os policiais civis foram firmes e coerentes, não se evidenciando mácula nos relatos de qualquer deles. Ao revés, relataram que investigavam a ocorrência de ilícito relacionado a tráfico de entorpecentes, pois receberam denúncia anônima que fornecia o número de telefone utilizado como "disk-drogas" em que indivíduos recebiam encomendas e entregavam drogas em diversos pontos desta cidade. Por meio de interceptação das comunicações telefônicas da linha celular informada na denúncia e de acompanhamentos realizados quando da entrega dos entorpecentes aos usuários, apuraram a existência de urna associação criminosa entre os acusados, com o propósito de comercializar drogas. Apuraram, ainda, que acusados se revezavam na venda do entorpecente, permanecendo cada um deles com o telefone utilizado por uma semana, recebendo as diversas solicitações de entrega da droga, verificando-se que, em um único dia, os réus chegaram a receber oitocentas ligações de clientes. Os corréus Wagner e Anderson vendiam exclusivamente cocaína, ao preço de R$ 20,00 e R$ 50,00 cada porção. Ademais, os investigadores identificaram que, para efetuarem as entregas das drogas, o corréu Anderson utilizava o veículo Ford/Ecosport e o corréu Wagner utilizava o veículo GM/Prisma, ambos apreendidos pela autoridade policial. Referiram que as conversas telefônicas interceptadas deixam claro que Wagner dava ordens a Anderson. Esse buscava as drogas na residência de Wagner e entregava ao corréu o dinheiro arrecadado com o comércio ilícito. Assim, diante de todo o contexto investigatório e, cientes de que Anderson havia combinado de entregar droga a uma usuária que com ele manteve contato, e que Wagner guardava drogas em sua residência, os policiais deflagraram a operação. Consta que, no interior de uma caixinha de ferro presa por um imã à lataria do veículo Ford/Ecosport que era conduzido pelo corréu Anderson, os policiais encontraram vinte e uma porções de cocaína. Ainda, os policiais civis informaram que, logo em seguida, deslocaram-se até a residência do corréu Wagner, onde localizaram meio quilo de cocaína a granel, além de alguns papelotes da mesma droga." Quanto ao aumento da pena-base pela quantidade de entorpecentes 600 gramas de cocaína (fl. 6) , a decisão está alinhada com a jurisprudência desta Corte, que já reconheceu a proporcionalidade na elevação da pena-base em situações semelhantes. Confira-se: "2. A quantidade da droga apreendida justifica o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tal circunstância em relação as demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP, não se constatando ilegalidade na dosimetria da pena básica do crime, tendo em vista a apreensão de cerca de 500g de droga (maconha). Precedentes." (AgRg no HC n. 601.257/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020) "2. "Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado" (HC 297.621/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 3/8/2016)." (AgRg no REsp n. 1.757.251/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 5/8/2019) No que concerne à reincidência em virtude do art. 28 da Lei de Drogas, esta Corte Superior firmou o entendimento de que as condenações fundamentadas no referido tipo penal não podem configurar a aludida agravante, como bem apontou o Ministério Público Federal. Ocorre que, embora o magistrado singular tenha feito menção a essa condenação, também ressaltou a existência de outras condenações por posse ilegal de arma de fogo e por receptação, sendo que apenas esta última foi utilizada para fundamentar os maus antecedentes (fl. 371). Logo, ainda que desconsiderado o crime de porte de drogas, a reincidência ainda se justifica na condenação pela posse ilegal de arma de fogo. Finalmente, não verifico ausência de fundamentação na aplicação do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, pois o Tribunal a quo acolheu o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça que assim esclareceu (fl. 544): "Anderson e Wagner atendiam toda a cidade através do "disk droga" e, em diversas oportunidades, cometeram a infração nas imediações de entidades educacionais, sociais e esportivas, tanto assim, que o local da prisão em flagrante de Anderson, era próximo ao Tênis Clube da Cidade de Santos" Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alíneas "a" e "b", do RISTJ, conheço do agravo para conhecer, em parte, do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. A Lei n. 9.296/1996, que rege a matéria atinente à interceptação de comunicações telefônicas, dispõe que a medida, para fins de prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do juiz competente para a ação principal e somente poderá ser decretada se houver indícios razoáveis de autoria ou de participação em infração penal, se a prova não puder ser feita por outros meios e se o fato investigado for punível com reclusão (a mostrar-se uma medida de exceção). Como se observa, o Tribunal de origem expôs, de maneira concretamente motivada, a necessidade de interceptação telefônica, à luz dos requisitos constantes da Lei n. 9.296/1996, em especial porque constatado que houve apuração policial preliminar após o recebimento da denúncia anônima e antes do requerimento do pedido, uma vez que os policiais civis da Delegacia de Investigações Gerais de Santos passaram a investigar e obtiveram ordem judicial para a interceptação telefônica da linha (13) 997076353. Ademais, a condenação por associação ao tráfico se baseou em elementos robustos de prova, bem como a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas foi devidamente justificada, sendo que eventual alteração demandaria o reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável nesta via, diante do óbice previsto na Súmula 7 do STJ. No que se refere à exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, a fundamentação para desvaloração é idônea e possui previsão no art. 42 da Lei de drogas, bem como a fração utilizada (1/6) se encontra em consonância com o entendimento desta Corte, inexistindo ilegalidade. A corroborar: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO MAGISTRADO. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há flagrante desproporcionalidade ou ilegalidade na adoção da fração de 1/6 (um sexto) para a exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas, com fundamento na natureza e na quantidade de drogas apreendidas. 2. A constatação, pelas instâncias antecedentes, acerca da dedicação do agravante a atividades criminosas, a partir de dados concretos, impede a incidência do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível nesta via. 3. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a imposição de regime inicial mais gravoso do que o inicialmente indicado pelo quantum da pena aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.177.348/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) No que se refere à reincidência, o Juízo de primeiro grau fundamentou o seguinte (fl. 371): O acusado é reincidente, pois definitivamente condenado pelo crime de posse de arma de fogo com a numeração raspada ou suprimida (certidão de fl. 227 ) e posse de drogas para consumo pessoal (certidão de fl. 231). Ainda, foi definitivamente condenado pelo crime de receptação, cuja pena foi extinta pelo cumprimento em 2005. O Tribunal de origem, por sua vez, fundamentou a reincidência pela condenação ao delito de posse de drogas, previsto no art. 28, da Lei 11.343/06. Veja-se (fl. 569): Destaca-se que a reincidência baseada em condenação anterior pelo artigo 28, da Lei 11343/06, cuida-se de questão controversa, visto existirem abalizados entendimentos no sentido pretendido peto apelante como também no reconhecimento da manutenção do caráter criminoso do ato de usar tóxico. Conforme referido na decisão agravada, esta Corte Superior firmou o entendimento de que as condenações fundamentadas no tipo penal previsto no art. 28 da Lei de Drogas não podem configurar a aludida agravante. Além disso, compulsando a certidão de antecedentes do agravante, denota-se que a execução da pena imposta pela condenação no processo de posse ilegal de arma de fogo, sob o n. 35763/2005, teve seu início em 12/12/2005 e o final em 03/06/2009 (fl. 263), portanto, sua extinção ocorreu cinco anos antes do delito em apreço. Desse modo, impõe-se o afastamento da reincidência, com base no art. 64, inciso I, do Código Penal, e o redimensionamento da pena. Na primeira fase, mantida a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em relação ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e 3 (três) anos de reclusão em relação ao art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes, mantendo as penas no patamar inicialmente fixado. Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06 em relação ao tráfico de drogas, perfazendo a pena definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e 3 (três) anos de reclusão em relação ao art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. As penas de multa vão fixadas em 680 dias-multa para o delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e 700 dias-multa para o delito previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. Diante do concurso material, as penas, somadas, restam em 9 (nove) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 1380 dias-multa. Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo regimental, ao efeito de afastar a reincidência do agravante, redimensionando as penas fixadas para os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico nos moldes delineados, mantidos os demais termos do acórdão. É o voto.