REsp 2213496 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (fls. 705/706): PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. VERBA INDENIZATÓRIA. - Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. - Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985. Contudo, além dessa divergência apontada, o acórdão também está em dissonância quanto ao decidido pelo STF no Tema 72. - O presente julgamento deve considerar os entendimentos firmados pelo E.STF nos Temas 72 e 985, não havendo reformatio in pejus uma vez que a questão não foi devolvida a esta C. Turma por meio de recurso, mas pelo instrumento da retratação, além de ser medida também escorada no art. 5º, LXXVIII da Constituição. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao "Sistema S") sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Em 04/08/2020, no RE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, "a", da mesma Lei nº 8212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, §4º da Constituição. - Juízo de retratação positivo. Agravos legais das partes parcialmente providos. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 764/774). A parte recorrente alega violação dos arts. 489, § 1º, incisos IV a VI, e 1.022, inciso II, parágrafo único, incisos I e II, do Código de Processo Civil (CPC), pois entende que o acórdão recorrido não sanou omissões relevantes, a despeito da oposição de embargos de declaração. Afirma omissão quanto: (a) à impossibilidade de juízo positivo de retratação sobre salário-maternidade devido à preclusão, dado que a parte autora não interpôs recurso especial ou extraordinário sobre esse ponto; (b) à necessidade de sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário 1.072.485 (Tema 985), inclusive diante de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de suspensão nacional; e (c) à obscuridade sobre a extensão da decisão às contribuições das entidades do Sistema S, sem pedido inicial específico (fls. 835/838). Sustenta ofensa aos arts. 313, inciso V, alínea a; 927, §§ 3º e 4º; 1.030, inciso III; 1.036; e 1.040, inciso III, do CPC, ao argumento de que o Tribunal de origem afastou o sobrestamento e aplicou a modulação de efeitos do Tema 985 do STF sem a conclusão definitiva do julgamento dos embargos de declaração naquele paradigma, contrariando o regime dos precedentes e a segurança jurídica, inclusive à luz de decisão do Ministro André Mendonça determinando suspensão nacional (fls. 839/846). Aponta violação dos arts. 22, incisos I e II, e 28, inciso I e § 9º, da Lei n. 8.212/1991; art. 29, § 3º, da Lei n. 8.213/1991; art. 214, § 4º, do Decreto n. 3.048/1999; e art. 111, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), alegando que, caso não haja sobrestamento, deve ser reformado o acórdão para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por se tratar de verba remuneratória habitual que integra o salário de contribuição, não estando entre as exceções legais (fls. 854/861). Aduz que o Tribunal de origem violou os arts. 1.030, inciso II; 1.039; e 1.040, inciso II, do CPC ao reconhecer, em juízo de retratação devolvido pelo Tema 985, também a aplicação do Tema 72 (salário-maternidade), apesar de a questão estar atingida pela preclusão, uma vez que a parte autora não interpôs recursos excepcionais sobre esse ponto, devendo o reexame limitar-se ao objeto da devolução (fls. 861/864). Contrarrazões apresentadas (fl. 885). O recurso foi admitido (fl. 885). É o relatório. Na origem, cuida-se de mandado de segurança visando à declaração de inexigibilidade das contribuições sociais sobre terço constitucional de férias e salário-maternidade, com direito à compensação. A parte opôs embargos de declaração na origem com estes argumentos (fls. 736/741): (..) O v. acórdão embargado aplicou a modulação do tema 985/RG, conforme fundamentos a seguir transcritos: (..) Ocorre que, com relação às contribuições devidas ao "Sistema S", verifica-se que não consta pedido inicial, bem como a r. sentença e os v. acórdãos não decidiram sobre a incidência dessas contribuições sobre as verbas em discussão e tampouco há incursão sobre essa questão nos recursos das partes durante o processo. Cumpre ressaltar que é vedado ao juiz conceder provimento jurisdicional diverso do pretendido, conforme artigos 141 e 492 do CPC: (..) No caso, é inegável que parte da matéria tratada no acórdão é diversa daquela deduzida pela impetrante na petição inicial, configurando decisão "ultra petita". (..) Assim, não existe solução definitiva do STF para o tema 985. Com efeito, embora se reconheça que a possibilidade de se dar imediata solução aos processos após publicação do teor do precedente vinculante (interpretação literal do artigo 1.040, caput, do CPC), não se pode perder de perspectiva que o precedente é claramente suscetível de ter sua modulação alterada pelo STF. (..) A Vice-Presidência, considerando o recurso extraordinário interposto pela União, determinou a devolução dos autos a C. Turma Julgadora para verificação da pertinência do exercício do juízo de retratação, tendo em vista o quanto decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº. 985 (incidência de contribuição social sobre terço constitucional de férias gozadas). A turma julgadora exerceu o juízo positivo de retratação "a fim de reconhecer a incidência das contribuições em discussão sobre o terço constitucional de férias gozadas e declarar a inexigibilidade das contribuições em discussão incidentes sobre o salário-maternidade." De início, a União não questiona a solução da controvérsia sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade pelo STF no Tema 72. (..) Contudo, no caso concreto, a retratação do acórdão no ponto é inviável, considerando que tal juízo deve ser realizado nos estritos limites da devolução efetuada pelo Vice- Presidente, órgão jurisdicional competente para análise da admissibilidade do recurso excepcional, consoante art. 1039 e 1040 do CPC. Vale lembrar que ainda que o E. STF tenha posteriormente julgado a matéria sob o regime de repercussão geral (tema 72/STF), como o contribuinte deixou de apresentar o recurso extraordinário no momento oportuno, é forçoso reconhecer que, no caso dos autos, a possiblidade de discussão do mérito pelo viés constitucional se encontra fulminada pela preclusão. Entendimento contrário viola o artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal e o artigo 505 do CPC. Ademais, conforme bem destacado no voto da I. Desembargadora Federal Giselle França "também não se pode deixar de anotar que existe meio processual específico para impugnação de outros temas que, por ventura, não tenham sido objeto de recurso excepcional, porém foram definidos em momento posterior ao julgamento, pelas Cortes Superiores: o ajuizamento de ação rescisória no prazo diferenciado dos artigos 966, inciso V e 525, §§ 12 e 15, do Código de Processo Civil." Assim, a Turma não poderia se retratar da questão do salário maternidade. Ao apreciar o recurso integrativo, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO decidiu o seguinte (fls. 781/788): No caso dos autos, a União alga que o julgado incidiu em obscuridade ao decidir que deve ser aplicado ao caso concreto a Tese fixada no âmbito do Tema nº 985 de Repercussão Geral às contribuições devidas às terceiras entidades, uma vez que o pedido formulado pela parte contrária nesta ação não se reporta a tais contribuições. Também alega a existência das seguintes omissões, argumentando: i) que em relação ao Tema º 72 de Repercussão Geral (contribuições incidentes sobre o salário-maternidade), a parte adversa interpôs apenas recurso especial, restando preclusa a questão e, portanto, insuscetível de retratação, ressaltando, ademais que a Vice-Presidência não encaminhou os autos para eventual retratação sobre a mencionada matéria; ii) que a questão relativa à incidência das contribuições sobre o terço constitucional de férias ainda não se encontra definitivamente julgada, eis que a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo E. STF no RE 1.072.485 ainda pode sofrer modificações, destacando que o acórdão respectivo sequer foi publicado, inexistindo, quando do julgamento do mencionado recurso, qualquer mudança de orientação jurisprudencial acerca da matéria específica. Prequestiona a matéria suscitada e pede o acolhimento dos embargos de declaração. A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo: (..) Diversamente do afirmado pela embargante, embora o julgado tenha mencionado que a decisão objeto do Tema nº 985 se aplica à contribuição previdenciária e às contribuições a terceiras entidades, é certo que, neste feito, o pedido limitou-se à contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, da Lei nº 8.212/91) e assim deve ser lido o acórdão embargado. Na verdade, a menção às contribuições a terceiras entidades foi feita no contexto da fundamentação do voto, o que não significa dizer que acolheu pedido não formulado pela parte adversa, ou seja, quanto às contribuições a terceiras entidades. Logicamente, portanto, o resultado do julgamento deve ser interpretado à luz do pedido formulado na inicial, abarcando apenas a contribuição previdenciária patronal, inexistindo obscuridade a ser sanada. Prosseguindo, embora alegue a União que a questão relacionada ao Tema nº 72/STF não poderia ser reapreciada à luz dos desdobramentos do julgamento realizado pelo E. STF, sob a alegação de que a parte contrária não recorreu da questão, destacou o julgado ora embargado que ".. não há sequer que se falar em reformatio in pejus, uma vez que a questão não foi devolvida a esta C. Turma por meio de recurso, mas pelo instrumento da retratação, de modo que o novo acórdão atenderá à finalidade do despacho proferido pela Vice-Presidência, sendo apenas mais abrangente..". Além disso, foi ressaltada a ".. necessária unificação de julgados (em sede, por exemplo, de o que impugnação ao cumprimento de sentença ou ação rescisória)", ".. levará ao mesmo pronunciamento infringente ora proferido, medida também escorada no art. 5º, Por fim, salientou que ".. LXXVIII da Constituição". se o E. Supremo Tribunal Federal tem reafirmado, explicitamente, a aplicação da Tese no Tema 72, cumpre a esta Corte .."Federal também aplicá-la. Tampouco tem razão a União ao alegar que é necessário aguardar o trânsito em julgado do Tema 985 para a resolução das questões postas nos autos, eis que o E. Supremo Tribunal Federal, ao determinar o sobrestamento, o fez até que fossem julgados os embargos de declaração opostos no RE 1.072.485/PR, os quais tratavam da modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida no âmbito do Tema nº 985 sob a sistemática da Repercussão Geral. Portanto, uma vez resolvida a questão, com o julgamento dos mencionados embargos, não há razão para que se mantenha a suspensão do andamento deste feito. Ademais, as informações publicadas, constantes do v. acórdão de mérito, e aquelas relacionadas ao julgamento dos embargos de declaração então opostos, mostram-se suficientes para a apreciação da questão objeto desta ação, não havendo mais que se falar em ordem de sobrestamento a obstar o prosseguimento da relação processual. (destaquei) Portanto, constata-se que o acórdão recorrido tem fundamentação completa e regular para a lide posta nos autos. Ademais, o órgão julgador deve solucionar as questões relevantes e imprescindíveis para a resolução da controvérsia, não sendo obrigado a rebater (um a um) todos os argumentos trazidos pelas partes quando abrangidos pelas razões adotadas no pronunciamento judicial. A esse respeito, exemplifico com os seguintes julgados do E. STJ: AgInt nos E Dcl no AR Esp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, D Je 30/08/2019; AgInt no R Esp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, D Je 23/08/2019; R Esp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, D Je 20/08/2019; AgInt no AR Esp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, D Je 20/11/2018; e AR Esp 1535259/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/11/2019, D Je 22/11/2019. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração da União Federal. O acórdão recorrido não padece de vício algum. Foram reiteradas no acórdão dos embargos e já haviam sido devidamente analisadas as questões concernentes à impossibilidade de juízo positivo de retratação sobre salário-maternidade por ocorrência de preclusão; à necessidade de sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário 1.072.485 (Tema 985); e à obscuridade sobre a extensão da decisão às contribuições das entidades do Sistema S, sem pedido inicial específico. Vê-se que inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. É importante ressaltar que um julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos demais dispositivos de lei invocados. Se tal não bastasse, a Fazenda Nacional sustentou a impossibilidade de exercício de juízo de retratação por parte do Tribunal de origem, considerando ser uma atribuição legal e regimental da Vice-Presidência dos tribunais. Não obstante, o juízo de retratação pode ser exercitado pelo Tribunal (órgão colegiado), independentemente de determinação formal daquele que analisa a admissibilidade de recursos especiais e extraordinários. Embora o art. 1.030, II, do CPC descreva o procedimento respectivo, com a atuação da Vice-Presidência para remeter os autos, há que se destacar ser a retratação um dever de adequação, podendo ser exercido pelo tribunal para garantir a conformidade com precedentes, mesmo antes da admissão do recurso especial ou do extraordinário. A medida visa eficiência e celeridade e tem o condão de possibilitar eventual desistência ou perda de objeto dos respectivos recursos, e desde que a retratação esteja restrita à matéria que é objeto de divergência com precedente superior não se vislumbra óbice a que seja realizada como se deu nos autos. Conclui-se ser a mesma um instrumento de adequação de precedentes, exercitável de ofício ou provocada, independendo da intermediação obrigatória do vice presidente. Quanto às demais questões de mérito, de igual modo não assiste razão à recorrente, inexistindo a violação dos dispositivos de lei invocados, quais sejam, arts. 22, incisos I e II, e 28, inciso I e § 9º, da Lei n. 8.212/1991; art. 29, § 3º, da Lei n. 8.213/1991; art. 214, § 4º, do Decreto n. 3.048/1999; e art. 111, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), já que o Tribunal de origem decidiu sobre todas as verbas e questões invocadas aplicando a jurisprudência dominante do STF e do STJ. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA