AREsp 2697759 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por RONALDO DA SILVA ALMEIDA contra a decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS que não admitiu seu recurso especial. Consta dos autos que o ora agravante foi condenado à pena total de 1 ano e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 129, § 13º, do Código Penal, c/c o art.5º, incisos I e II, da Lei n. 11.340/2006 (e-STJ fls. 224/232). Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, para redimensionar a pena, fixando-a em 1 ano e 2 meses de reclusão, nos termos da ementa de e-STJ fls. 302/303: DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. QUANTUM. CRITÉRIO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. 1. Nos crimes que envolvem violência doméstica e familiar, a jurisprudência confere especial credibilidade à palavra da vítima, notadamente quando seu depoimento é corroborado por outros elementos probatórios. Na hipótese, a condenação está respaldada em um conjunto robusto de provas que demonstram materialidade e, igualmente, a autoria do delito e, nesse sentido, sustentam o decreto condenatório desfavorável ao ora apelante. 2. Embora a ofendida não tenha sido submetida a exame de corpo de delito, os elementos de prova mencionados autorizam o reconhecimendo da materialidade do crime de lesão corporal, que, uma vez demonstrados, tornam inviável o acolhimento da tese absolutória ou mesmo a desclassificação da imputação para vias de fato. 3. A qualificadora referente à violência doméstica (artigo 129, § 9º) se destina a tutelar a tranquilidade e a harmonia no ambiente familiar, considerando que o agente se vale de relações de coabitação ou de hospitalidade para praticar a conduta. A seu turno, a qualificadora referente à violência contra a mulher (artigo 129, § 13) alcança circunstâncias mais específicas, quando o agente se vale de relações de gênero para subjugar a vítima e sobre ela exercer posição de dominação, tal como no caso dos autos. 4. Embora o réu não tenha direito subjetivo à adoção de frações específicas na primeira e na segunda fase da individualização da pena, a jurisprudência entende como razoável a aplicação, respectivamente, dos critérios de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial desfavorável e de 1/6 (um sexto) da pena-base para cada circunstância agravante e/ou atenuante. A adoção de frações superiores não se traduz, por si só, em ilegalidade, mas depende de fundamentação idônea baseada em circunstâncias concretas que justifiquem a razoabilidade e a proporcionalidade desse aumento. 5. Não foram indicados fundamentos concretos que pudessem justificar a razoabilidade do aumento de 1/2 (metade) na segunda fase da individualização da pena, o qual, à luz da jurisprudência, se revela excessivo e desproporcional, devendo ser revisto. Por não constatar peculiaridades que demandem uma exasperação extraordinária da circunstância agravante aferida no caso concreto, tenho que o critério de 1/6 (um sexto) deve ser observado. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. A defesa opôs embargos de declaração, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso (e-STJ fls. 356/368). A defesa interpôs recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, alegando violação aos arts. 158, 158-A e 386, VII, todos do Código de Processo Penal, c/c o art. 129, § 13º, e 65, inciso III, alínea d, todos do CP. Sustentou que " a controvérsia cinge-se quanto a possibilidade de absolvição quanto ao crime de lesão corporal que deixou vestígios, diante da ausência de prova idônea a corroborar a palavra da vítima, devido à ausência injustificada da perícia, à quebra da cadeia de custódia da fotografia e ao indevido suprimento pela prova testemunhal" (e-STJ fl. 380). Alegou que, " n o caso em análise, apesar da vítima ter comparecido supostamente lesionada na delegacia, os órgãos de persecução penal se limitaram em tirar foto da vítima e não houve sequer perícia da fotografia acostadas aos autos. Veja que, o que há são apenas fotos da vítima (ID 105145386) com arranhões no corpo, que não é possível precisar ser fruto de alguma conduta do acusado ou agressões recíprocas" (e-STJ fl. 384). Acrescentou que "presente no acórdão de apelação que o recorrente, na fase investigativa, relatou que: "GABRIELA disse que teria uma coisa melhor para ela, o que fez o declarante ficar bastante irritado, pegou no pescoço e a enforcou dizendo "respeita os outros", restando assim caracterizada, ao menos, a confissão parcial e extrajudicial" (e-STJ fl. 392). Requereu, assim, o provimento do recurso, a fim de absolver o agravante por insuficiência probatória quanto ao crime de lesão corporal ou, subsidiariamente, reconhecer a atenuante de confissão espontânea. O recurso especial foi inadmitido. Daí o presente agravo em recurso especial (e-STJ fls. 415/430). O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 450/455). É o relatório. Decido. Ante a presença de impugnação dos fundamentos da decisão ora agravada, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. Inicialmente, sobre o tema da absolvição, consignou o Tribunal de origem (e-STJ fls. 305/308): A instrução processual evidencia a materialidade e a autoria delitiva a partir dos seguintes elementos: a) auto de prisão em flagrante (id. 53176108); b) depoimento da vítima em sede inquisitorial (id. 53176108) e em Juízo (id. 53186554); c) o depoimento do acusado na fase inquisitorial (id. 53176108); d) fotografias das lesões apresentadas pela vítima (id. 53186418); e) depoimento de testemunhas policiais na fase inquisitorial (id. 53176108) e em Juízo (id. 53186554). Perante a autoridade policial, a vítima narrou ter sofrido violência física e verbal de seu ex-companheiro, destacando: que o acusado a teria chamado de "prostituta sem vergonha"; que ele a teria agarrado pelos braços e a jogado sobre a cama, utilizando uma chave de fenda para lesioná-la nos braços (id. 53176108, p. 3). Em Juízo, o seu depoimento se mostrou coerente com a mesma versão delineada anteriormente, confira-se (id. 53186559, p. 4): (..) QUE no dia dos fatos estavam brigados há aproximadamente 1 mês; QUE no dia 05/10 estavam brigados por conta do aluguel e o réu que ficava responsável por pagar o aluguel; QUE o réu tinha dito que tinha pago o aluguel; QUE logo em seguida a dona da casa entrou em contato com a depoente dizendo que o aluguel não teria sido pago; QUE ficou irritada por conta da mentira; QUE a depoente pagou o aluguel e falou para o réu que ele teria que repassar o dinheiro para ela; QUE na época ele vendia balinhas e ganhava em torno de 100,00, 150,00 e até 200,00; QUE ela falou que todos os dias o réu teria que passar uma parte do valor; QUE no outro dia o acusado já não lhe deu nenhuma parte do dinheiro, o que motivou uma briga; QUE já no dia 05, a depoente chegou em casa e o réu tentou "fazer as pazes", mas como estava muito exausta, saiu e foi pra academia; QUE ao retornar em casa, o réu não estava em casa e que, segundo a mãe da depoente, ele estava com muita raiva; QUE entrou em casa, sentou na cama e começou a chorar; QUE depois que o réu chegou, a depoente afirmou que sairia de casa, mesmo sem ter para onde ir; QUE o réu perguntou para onde ela iria e, em seguida, ele a jogou na cama e abriu a gaveta pegando uma chave de fenda; QUE o acusado começou a socar a depoente com a chave de fenda; QUE a depoente começou a chutá-lo e a gritar; QUE a mãe da depoente, ao ouvir os gritos, entrou no quarto e quando ela viu a cena, ela ficou desesperada e começou a gritar também; QUE a mãe da depoente ao sair gritando que chamaria a polícia, o réu saiu de cima da depoente; QUE para evitar que o réu fugisse, segurou a camisa do réu mas, mesmo assim, ele conseguiu sair após rasgar sua camisa; (..) É importante destacar que, embora o acusado tenha exercido o direito ao silêncio em Juízo, na fase investigativa ele narrou uma versão que, em parte, corrobora os fatos descritos pela vítima, confira-se (id. 53186421): Estão juntos há 03 (três) anos, desse relacionamento adveio uma filha de 05 (cinco) anos de idade. Trabalha vendendo balinhas na rua e aufere renda mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Chegou em casa por volta das 19:30 horas, quando começaram a discutir, GABRIELA disse que teria uma coisa melhor para ela, o que fez o declarante ficar bastante irritado, pegou no pescoço e a enforcou dizendo "respeita os outros". Neste momento, já largou não fazendo mais nada com ela. A vítima ficou segurando o declarante para ele não sair de casa, mas conseguiu escapar e fugir. Logo em seguida, depois de esfriar a cabeça, voltou para a casa e foi dormir, quando fora surpreendido pelos policiais civis. Convém destacar que, nos crimes que envolvem violência doméstica e familiar, a jurisprudência confere especial credibilidade à palavra da vítima, notadamente quando seu depoimento é corroborado por outros elementos probatórios. Nesse sentido, os seguintes julgados: .. Na hipótese, a condenação está respaldada em um conjunto robusto de provas que demonstram materialidade e, igualmente, a autoria do delito de lesão corporal e, nesse sentido, sustentam o decreto condenatório desfavorável ao ora apelante. De fato, o acervo probatório contém registro fotográfico que evidencia as lesões (id. 53186418), cujas características estão de acordo com a narrativa sustentada pela vítima em seus depoimentos. No mesmo sentido, o condutor do flagrante destacou na fase investigativa a característica dessas lesões apresentadas pela vítima quando do atendimento da ocorrência (id. 53186421, p. 5): .) GABR1ELA estava com ferimentos no braço, ombro e pescoço e relatou à equipe policial que fora agredida física e verbalmente por seu companheiro, RONALDO DA SILVA ALMEIDA (..). " Ressalto que, embora a ofendida não tenha sido submetida a exame de corpo de delito, os elementos de prova mencionados autorizam o reconhecimento da materialidade do crime de lesão corporal. Na doutrina, essa possibilidade é anunciada por Renato Brasileiro de Lima l : .. Na jurisprudência deste Tribunal o entendimento é o mesmo: .. Esclareço, por fim, que o artigo 12, § 3o, da Lei nº 11.340/06 dispõe que laudos e prontuários médicos são admissíveis como meio de prova em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, mas não impõe nenhuma exigência acerca da apresentação destes documentos como requisito para a demonstração da materialidade de delitos praticados nesse contexto. Para além dessa interpretação literal, uma análise teleológica da norma também conduz à mesma conclusão, já que o diploma em questão objetiva consagrar uma proteção especial à mulher vítima de violência, o que inviabiliza a adoção de uma interpretação que seja prejudicial aos indivíduos cuja vulnerabilidade pretende tutelar. Em conclusão, mesmo ausente a produção de prova técnica, uma vez demonstrada a materialidade do crime de lesão corporal por diversos outros meios de prova, é inviável o acolhimento da tese absolutória ou mesmo a desclassificação da imputação para vias de fato. Finalmente, quanto à pretensão de desclassificação da imputação do artigo 129, § 13, para o artigo 129, § 9o, do Código Penal, destaca-se que a qualificadora referente à violência doméstica (§ 9o) se destina a tutelar a tranquilidade e a harmonia no ambiente familiar, considerando que o agente se vale de relações de coabitação ou de hospitalidade para praticar a conduta. A seu turno, a qualificadora referente à violência contra a mulher (§ 13) alcança circunstâncias mais específicas, quando o agente se vale de relações de gênero para subjugar a vítima e sobre ela exercer posição de dominação, tal como no caso dos autos. Nessas hipóteses, a desclassificação se mostra inviável, segundo a jurisprudência: .. Portanto, inviável a desclassificação pretendida, sendo correto o entendimento adotado em primeiro grau de jurisdição, o que impõe a manutenção do decreto condenatório. É certo que "a jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a perícia do corpo de delito não é imprescindível à configuração da materialidade dos crimes praticados no âmbito doméstico, aos ditames da Lei n. 11.343/2006, caso a existência dos fatos seja demonstrada por outros meios probatórios lícitos" (AgRg no HC n. 708.065/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022.). A propósito: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DESNECESSIDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEMENTOS QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DESPROVIMENTO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve a condenação por lesão corporal em contexto de violência doméstica. O agravante, filho da vítima, foi acusado de agredi-la fisicamente enquanto embriagado. A materialidade delitiva foi comprovada por meio de testemunhos e documentos médicos, sem a necessidade de exame de corpo de delito. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste na possibilidade de comprovação da materialidade delitiva por meios diversos do exame de corpo de delito em casos de violência doméstica. 3. A adequação da dosimetria da pena e do regime prisional fixado, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis. III. Razões de decidir4. A jurisprudência permite a comprovação da materialidade delitiva por outros meios, especialmente em casos de violência doméstica, sendo dispensável exame de corpo de delito. 5. As instâncias ordinárias valoraram negativamente as circunstâncias judiciais com base em elementos concretos, justificando a pena-base acima do mínimo legal. 6. A fixação do regime semiaberto é justificada pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo com pena inferior a quatro anos. IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A materialidade delitiva em casos de violência doméstica pode ser comprovada por meios diversos do exame de corpo de delito. 2. A valoração negativa das circunstâncias judiciais deve ser baseada em elementos concretos. 3. O regime semiaberto pode ser fixado com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo com pena inferior a quatro anos. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 158; CP, art. 59; CP, art. 33, §§2º e 3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.285.584/MG, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023; STJ, AgRg no AREsp 1.009.886/MS, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/02/2017. (AgRg no AREsp n. 2.621.098/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LESÃO CORPORAL EM ÂMBITO DOMÉSTICO. NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE CORPO DE DELITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. ACOLHIMENTO DA TESE DEFENSIVA A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que, em crime de lesão corporal praticado no contexto de violência doméstica, o exame de corpo de delito propriamente dito pode ser dispensado, acaso a materialidade tenha sido demonstrada por outros meios de prova. 2. Na hipótese dos autos, conforme destacado pela Corte local, a condenação do paciente pelo crime de lesão corporal no contexto de violência doméstica foi configurada ante o pormenorizado depoimento da vítima (companheira do paciente), informando com clareza o modo como foi agredida e as datas dos fatos, além das fotografias anexadas aos autos que demonstram as lesões sofridas no rosto da vítima e das provas testemunhais colhidas ao longo da instrução criminal, especialmente o relato de um dos policiais que avistou a vítima logo após as agressões, a qual lhe mostrou as lesões decorrentes da agressão praticada pelo paciente, afirmando terem sido causadas por socos na sua face. Portanto, ao contrário do alegado pela defesa, a condenação do paciente pelo crime previsto no artigo 129, §9º, do Código Penal, baseou-se em elementos concretos, não deixando dúvidas acerca da autoria e da materialidade do delito. 3. Nesse contexto, para alterar o entendimento da Corte Estadual (soberana na análise dos fatos e provas) e atender ao pleito de absolvição por insuficiência de provas seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é sabidamente inviável na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 843.482/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. EXAME DE CORPO DE DELITO. AUSÊNCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Sobre o tema, "a jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a perícia do corpo de delito não é imprescindível à configuração da materialidade dos crimes praticados no âmbito doméstico, aos ditames da Lei n. 11.343/2006, caso a existência dos fatos seja demonstrada por outros meios probatórios lícitos" (AgRg no HC n. 708.065/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022.). Precedente. 2. Na hipótese, embora não realizado o exame de corpo de delito, destacou-se que "o próprio recorrente confessou a prática do delitiva perante o Juízo", o que corrobora a comprovação da materialidade e autoria delitivas. 3. Nesse contexto, alterar a conclusão das instâncias ordinárias acerca da existência de provas do crime, exigiria, necessariamente, o reexame dos elementos fáticos-probatórios dos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. Precedente. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.306.387/AL, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.) Nesse contexto, alterar a conclusão das instâncias ordinárias acerca da existência de provas do crime exigiria, necessariamente, o reexame dos elementos fáticos-probatórios dos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TEMA QUE NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULAS 282 E 356/STF. TESE ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há prequestionamento do art. 158 do Código de Processo Penal, pois a matéria nele tratada, na forma apresentada, não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido. 2. Nos "delitos de lesão corporal em sede de violência doméstica, o exame de corpo de delito propriamente dito pode ser dispensado, acaso a materialidade tenha sido demonstrada por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.009.886/MS, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/2/2017). 3. O Tribunal a quo destacou estar comprovado o crime de lesão corporal sofrido pela vítima. Desse modo, o pleito absolutório esbarra na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.153.350/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL DECORRENTE DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E AMEAÇA. LAUDO INDIRETO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO QUE DEMANDA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. I - Esta Corte entende que o exame de corpo de delito indireto está previsto no art. 158 do CPP, bem como o art. 12, § 3º, da Lei n. 11.340/06 admite como meio de prova laudos ou prontuários médicos oferecidos por hospitais. Precedente. II - A análise da pretensão recursal, pela absolvição, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.872.078/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 24/8/2021.) Por fim, merece prosperar a irresignação defensiva quanto à não aplicação da atenuante da confissão espontânea. Nos termos da Súmula n. 545 desta Corte, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". Quanto ao tema, é preciso destacar que este Tribunal Superior propôs a revisão da interpretação dada à Súmula n. 545/STJ, consoante revela o seguinte julgado proferido pela Quinta Turma: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022, grifei.) No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE. 1. O Juízo de primeiro grau, mais próximo dos fatos, dos testemunhos e da ação penal, entendeu que o ora agravado confessou sua participação no crime, fazendo incidir a respectiva atenuante. 2. Tendo o paciente reconhecido seu envolvimento no delito, pois confessou parcialmente sua participação, dizendo que fez coisa errada, mas negando ter encostado a mão nas vítimas, deve haver a incidência da atenuante da confissão. 3. Nos termos da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para motivar a sua condenação (AgRg no AgRg no HC n. 700.192/SC, Ministro Olindo Menezes - Desembargador convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/2/2022). 4. O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 736.096/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022, grifei.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) 2. A existência de outras provas capazes de, em tese, embasar a condenação não afasta o direito do réu confesso à atenuante da confissão. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.093.147/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022, grifei.) Portanto, o entendimento desta Corte é o de que o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. No caso, está configurada a ilegalidade em relação ao não reconhecimento da confissão realizada pelo recorrente, uma vez que, da leitura do acórdão de apelação, verifica-se que houve a confissão, ainda que parcial, senão vejamos: É importante destacar que, embora o acusado tenha exercido o direito ao silêncio em Juízo, na fase investigativa ele narrou uma versão que, em parte, corrobora os fatos descritos pela vítima, confira-se (id. 53186421): Estão juntos há 03 (três) anos, desse relacionamento adveio uma filha de 05 (cinco) anos de idade. Trabalha vendendo balinhas na rua e aufere renda mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Chegou em casa por volta das 19:30 horas, quando começaram a discutir, GABRIELA disse que teria uma coisa melhor para ela, o que fez o declarante ficar bastante irritado, pegou no pescoço e a enforcou dizendo "respeita os outros". Neste momento, já largou não fazendo mais nada com ela. A vítima ficou segurando o declarante para ele não sair de casa, mas conseguiu escapar e fugir. Logo em seguida, depois de esfriar a cabeça, voltou para a casa e foi dormir, quando fora surpreendido pelos policiais civis. E, no acórdão dos embargos de declaração, sobre o assunto, consta que (e-STJ fls. 361/362, grifei): Com relação à alegação de suposta omissão quanto à segunda fase da dosimetria, sobre o reconhecimento da atenuante da confissão parcial, igualmente sem razão o embargante. Em análise ao recurso de apelação, constata-se que a Defesa não pleiteou o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mas tão apenas pedido de absolvição por insuficiência de provas (id. 53186582). A confissão espontânea sequer foi fundamento da sentença (Id 53186559). De qualquer forma, a condenação do réu não foi fundamentada em suposta "confissão do réu ainda que parcial", até porque no depoimento do acusado em juízo, colhido sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa, ele se limitou a dizer "não me lembro" dos fatos (id. 53186553, aos 02ml2s e 03m09s). Logo, não houve omissão no julgado porque a confissão ainda que parcial não foi reconhecida porque não se fez presente, conforme se vê das provas produzidas nos autos. Como se vê, o acórdão embargado não padece de vícios capazes de alterar a conclusão do julgado. Não se identificando no julgado a ocorrência de qualquer violação ao ordenamento jurídico vigente, não deve haver o acolhimento dos embargos declaratórios opostos. No mais, para efeitos de prequestionamento, a jurisprudência declina que é suficiente a demonstração de que a matéria objeto da controvérsia foi enfrentada no juízo que proferiu o julgamento recorrido, sendo necessário que a parte demonstre a existência de algum dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o que não se verifica na presente hipótese. É como vem se manifestando esta Relatora, bem como esta egrégia Corte (cf. Acórdão n.1008863, 20160110711779APC, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a TURMA CÍVEL, DJE: 10/04/2017. Pág.: 422/427; Acórdão n.1009807, 20140110446133APC, Relator: J. J. COSTA CARVALHO 2a TURMA CÍVEL, DJE: 11/04/2017. Pág.: 174/179; Acórdão n.1007851, 20150110100686APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA 3a TURMA CÍVEL, DJE: 04/04/2017. Pág.: 202/211; Acórdão n.1007781, 20150110143778APC, Relator: ARNOLDO CAMANHO 4a TURMA CÍVEL, DJE: 05/04/2017. Pág.: 282/298; Acórdão n.1006117, 20140910265614APC, Relator: TEÓFILO CAETANO Ia TURMA CÍVEL, DJE: 07/04/2017. Pág.: 255-273; Acórdão n.1004680, 20160610142990APC, Relator: VERA ANDRIGHI 6a TURMA CÍVEL, DJE: 28/03/2017. Pág.: 413/435; Acórdão n.1002906, 20160110181524APC, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO 8a TURMA CÍVEL, DJE: 21/03/2017. Pág.: 602/607; Acórdão n.1008366, 20140111230349APC, Relator: SILVA LEMOS 5a TURMA CÍVEL, DJE: 06/04/2017. Pág.: 283/288, dentre outros). Por outro lado, o art. 1.025 do CPC estabelece que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade" Portanto, não havendo qualquer vício a ser sanado no caso concreto, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe. Tenho, portanto, que deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, ainda que realizada de forma qualificada, em observância à jurisprudência mais atualizada desta Corte Superior acerca da quaestio. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente e, na parte conhecida, dar provimento ao recurso especial, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, devendo o Tribunal de origem refazer a dosimetria da pena considerando a sua incidência. Publique-se. Intimem-se. EMENTA