REsp 1943645 - DECISAO

DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto por ALEXANDRE BRAGA PEGADO, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (e-STJfls. 1.332-1.333): PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E FUNASA. FRAUDE À LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta por Particulares contra sentença que julgou procedente Ação de Improbidade Administrativa, para condenar os Réus como incursos no art. 10, da Lei nº 8.429/92, impondo-lhes as sanções: a) ressarcimento do dano perpetrado ao Erário, no valor de R$ 195.128,23; b) multa civil fixada em quantia equivalente ao dano; c) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, por cinco anos; e d) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos. 2. Não merece guarida a preliminar aventada, uma vez que a presente ação visa à condenação dos Réus nos termos do art. 12, I, da Lei nº 8.429/92, em razão da prática de atos de improbidade. O fato de a norma em apreço prever, dentre as sanções aplicáveis, o ressarcimento do dano ao Erário, em nada torna inadequado o ajuizamento de Ação Civil Pública. Não subsiste, outrossim, o argumento de que é vedada a aplicação, ao caso, de dispositivos da Lei nº 7.347/85, por se tratar de Ação de Improbidade Administrativa. É que as ações coletivas integram um microssistema normativo, intercomunicativo, sendo viável a aplicação de regras e princípios do aludido microssistema de tutela coletiva, com o intuito de sanar eventual omissão normativa. 3. O ato de improbidade previsto no art. 10, da Lei n.º 8.429/92 pode ser praticada através de ação ou omissão, nas modalidades dolosa ou culposa, sendo dispensado o dolo específico. 4. Os documentos acostados aos autos revelam a realização de diversos atos do certame licitatório no mesmo dia, quais sejam: solicitação de abertura do certame, despacho do prefeito autorizando a licitação, portaria nomeando membros da CPL, despacho da secretária de finanças com pesquisa preços e abertura da licitação. Ainda, no dia seguinte, o Edital da carta-convite já restou confeccionado, assim como o Parecer jurídico, sendo também registradas a entrega do convite e aquisição do Edital pelas empresas licitantes. A situação demonstra a mera existência formal do processo licitatório, que indica a montagem do ato, com o objetivo de dar sustento legal à contratação. 5. Tem-se, ademais, que duas das empresas constatadas figuravam como empresas de fachada, sendo a terceira usualmente utilizada por um dos Réus apenas para atender o número mínimo de licitantes. 6. O dano ao Erário restou comprovado pelo Relatório de Visita Técnica nº 110/2007 e pelos Pareceres nºs 67/2010 e 83/2013, que revelam a execução de 86,44%, porém com o atingimento de 0,00% do objeto contratado (a construção de um sistema de esgotamento sanitário a ser executado com verbas repassadas pela FUNASA à Edilidade). Não houve ligação do sistema sanitário com as respectivas unidades domiciliares. 7. A FUNASA notificou o então Prefeito, ora Apelante, acerca das irregularidades verificadas durante a Visita Técnica, assim como sobre a necessidade de apresentação de documentos diversos, dentre os quais licença de instalação ambiental (notificação técnica nº 113/07, fl. 66, IC). Entretanto, o então gestor não tomou as providências necessárias à conclusão da obra, de forma que os recursos investidos não se reverteram em qualquer benefício social para a comunidade local. 8. Os Apelantes que integravam a comissão de licitação não tiveram a necessária diligência na análise da documentação apresentada pelas licitantes, deixando de constatar que os sócios de licitantes diversas possuíam o mesmo endereço. Ainda, não souberam indicar os representantes das empresas, que deveriam estar presentes no momento de abertura e julgamento das propostas. Por fim, deram depoimentos divergentes, ora informando que a comissão seria responsável pelo envio do Convite, ora afirmando que o responsável seria um terceiro, não integrante da comissão. 9. Sabe-se que é atribuição da comissão de licitação receber, examinar e julgar os documentos e procedimentos relativos ao certame. No caso dos autos, todavia, os dados colhidos revelam a negligência dos membros da comissão e, mais ainda, sua participação ativa na fraude, sem o que não seria possível a conclusão da licitação em um prazo tão exíguo, com diversos atos sendo praticados em apenas um dia. 10. Os Apelantes apresentaram alegações genéricas relativas à ausência de elemento subjetivo e de dano ao Erário, desprovidas de provas. 11. No tocante ao ressarcimento do dano perpetrado ao Erário, não é possível falar em restituição parcial dos valores repassados pela FUNASA, uma vez que a parcela da obra que restou concluída não verteu em benefícios à população, de forma que o prejuízo foi reputado total. 12. Não se vislumbra a necessidade de impor aos Apelantes a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pois não há indícios de que esses exerçam atividades ou sejam sócios de empresa que possa, eventualmente, se valer de tais possibilidades. 13. As demais medidas impostas atendem aos limites previstos na norma e se revelam sanções adequadas ao ato ímprobo praticado. Apelação parcialmente provida. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJfl. 1.406). Nas razões doespecial, o recorrente alega violação dos arts. 9º, 10, 11 da Lei n. 8.429/1992, defendendo, em síntese, a inexistência de ato de improbidade administrativa, porquanto ausentes o dano ao erário, o enriquecimento ilícito e o dolo na conduta. Aduz que as sanções foram fixadas sem a observânciados princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em contrariedade com o art. 12 da LIA. Aponta malferimento do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/1992, ao argumento de que agentes políticos não respondem com base na Lei de Improbidade administrativa. Por fim, requer a concessão do benefício da gratuidade de justiça, porquanto não possui condições de arcar com as despesas processuais do feito sem que isso impliqueprejuízo de seu próprio sustento ou de sua família. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso (e-STJfls. 1.518-1.528). É o relatório. Inicialmente, em vista do disposto no art. 99, § 3º, do CPC/2015 e ausente impugnação da parte contrária, defiro o pedido da Justiça gratuita. Na origem, cuida-se de ação civil por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra odemandado e outrosem razão de supostas irregularidades emprocedimento licitatório. O magistrado sentenciante julgou procedentes os pedidos formulados na inicial. Dito isso, relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme entendimento segundo o qual a tipificação da improbidade administrativa para as hipóteses dos artigos 9º e 11 reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do artigo 10, ao menos culpa do agente. No aspecto: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. NECESSIDADE DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. INEXISTÊNCIA. .. IV - No presente caso, denota-se que ambos os julgados consignaram exatamente a mesma tese de direito, qual seja, a de que a configuração da improbidade administrativa, nas hipóteses do artigo 10 da Lei nº 8.429/92, prescinde de comprovação de dolo, basta que haja culpa. .. XII - Agravo interno improvido. (AgInt nos EREsp 1.430.325/PE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 17/12/2019). Ao apreciar a controvérsia, o Tribunal de origem consignou que (e-STJfls. 1.329-1.331): No caso em análise, os apelantes afirmam a regularidade do procedimento licitatório e a inexistência de provas da prática de ato ímprobo. Não obstante, as provas colhidas no bojo do Inquérito Civil nº 1.24.002.000047/2009-11, assim como em no decurso do processo judicial em liça, apontam em sentido contrário, quando a existência de atos ímprobos. À época em que formalizado o Convênio nº 833/2004 entre a Prefeitura de Conceição/PB e a FUNASA, para implantação de uma estação de tratamento de esgoto sanitário, o réu Alexandre Braga Pegado era prefeito do Município, enquanto Fernando Antônio Lacerda, Francisco Alves Leite e Joaquim Francisco da Silva eram integrantes da Comissão Permanente de Licitação. .. Extrai-se dos autos que, dentre as empresas convidadas, a Construtora Ipanema LTDA e a América Construções e Serviços LTDA. figuravam como empresas de fachada, integrantes do grupo comandado pelo réu Marcos Tadeu Silva, cujo esquema criminoso foi desarticulado na ocasião da Operação I-Licitação, deflagrada pela Polícia Federal no ano de 2008. Nessa toada, perante a Polícia Federal, o demandado Marcos Tadeu declarou ser responsável pela administração da licitante vencedora, América Construções e Serviços Ltda., informando que essa foi constituída com a finalidade de participar - formalmente - de licitações, para dar respaldo de legalidade dos atos administrativos. Destacou, na oportunidade, que recebia entre 5% e 10% do valor total contratado, sendo o restante destinado ao verdadeiro executor da obra. Registre-se que os valores decorrentes da licitação em análise foram sacados em espécie pela América Construções (fl. 150). Disse, ainda, que o sócio Elias da Mota Lopes não tinha conhecimento acerca da constituição da referida pessoa jurídica e que obteve cópias da documentação do suposto sócio por intermédio de José Alex da Silva, sendo este último também responsável pelas assinaturas em nome de Elias da Mota Lopes (fls. 37/46, IC). Marcos Tadeu informou, ainda, ser responsável pela administração de empresas diversas, como a Mavil e a Ipanema, essa última também licitante. Consignou, ademais, ser colega de infância de Laerte, responsável pelas construtoras Mouriah (licitante), Status e CM Construções, afirmando que esse, em algumas oportunidades, "solicitou ao reinquirido algumas de suas empresas emprestadas para participar de licitações, tendo como único papel compor o número mínimo de participantes do certame" e que também "já aconteceu algumas vezes de o reinquirido utilizar as empresas de Laerte em licitações", como o mesmo objetivo (fls. 47/48, IC). Carlos Antônio Cavalcanti Albuquerque, por sua vez, informou atuar em licitações, voltado para o ramo da construção civil, e que, para tanto, valia-se de empresas administradas por Marcos Tadeus Silva. O ajuste com esse consistia no pagamento da quantia correspondente a 3% do valor do contrato firmado com o Estado. As empresas de Marcos Tadeu mais utilizadas foram a Construtora Mavil Ltda., Construtora Concreto Ltda., Construtora Ipanema Ltda. e América Construções. Restou, assim, fartamente comprovado a existência de graves irregularidades no procedimento licitatório que buscou materializar o Convênio nº 833/2004 entre a Prefeitura de Conceição/PB e a FUNASA. O dano ao Erário também restou configurado, o que pode ser observado através do Relatório de Visita Técnica nº 110/2007 (fls. 57/64, IC), o qual revela a execução de 86,44% da obra e que essa não atingiu seus objetivos. Registrou-se, na oportunidade, a ausência de construção das ligações domiciliares e de outros serviços constantes na planilha orçamentária aprovada pela FUNASA. Em razão do exposto, a 3ª parcela que seria paga em razão do Convênio nº 833/2004 não foi liberada, de forma que restaram pagas apenas as parcelas iniciais, que totalizaram 80% do total acordado. Também o Parecer Financeiro nº 067/2010 da FUNASA, emitido em Tomada de Contas Especial (apenso II, fls. 489 e 490 do IC) registra a não execução do objeto pactuado, apontando dano ao erário no valor equivalente aos recursos repassados pelo órgão à Convenente. Por fim, o Parecer nº 83/2013, que culminou na não aprovação das contas do Convênio nº 833/004, assentou a execução física de 86,44% das obras, com o atingimento de 0,00%, ante a não conclusão do objeto pactuado. Ora, a ausência de conclusão do objeto contratado, per si, gera evidente prejuízo ao erário. Na situação dos autos, sequer é possível falar em restituição parcial dos valores recebidos, uma vez que a parcela concluída não verteu em benefícios à população. Ao contrário, conforme consignado na sentença recorrida, os esgotos estão sendo direcionados ao leito do rio, ocasionando degradação severa ao meio ambiente e à sociedade. Frise-se que os apelantes não trouxeram aos autos documentos capazes de infirmar a argumentação supra. Ressalte-se que a FUNASA notificou o então prefeito acerca das irregularidades verificadas durante a visita técnica, assim como sobre a necessidade de apresentação de documentos diversos, dentre os quais licença de instalação ambiental (notificação técnica nº 113/07, fl. 66, IC). Entretanto, o então gestor não tomou as providências necessárias à conclusão da obra, de forma que os recursos investidos não se reverteram em qualquer benefício social para a comunidade local. Em seu interrogatório judicial, o apelante Alexandre Braga demonstrou conhecimento sobre a inexecução da estação de tratamento, alegando que disponibilizou os recursos na conta da Prefeitura, todavia a obra não teria sido concluída por questões burocráticas. Tais alegações, entretanto, não foram corroboradas por nenhuma documentação apresentada pelo réu, deixando esse de comprovar que adotou as medidas necessárias à conclusão da obra. .. Configurados, portanto, os elementos objetivos e subjetivos necessários à responsabilização da apelante pela prática de atos ímprobos discriminados no art. 10 da LIA. - grifos acrescidos. Da leitura do acórdão recorrido, dessume-se que a Corte local entendeu que o demandado incorreu em ato de improbidade administrativa, que está presente o elemento subjetivo em sua condutae que houve dano ao erário. Desse modo, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias reclamaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante a Súmula 7/STJ. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. EXCESSO. CONFIGURAÇÃO. 1. O Plenário do STJ decidiu que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo 3 do STJ). 2. O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que o julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias. 3. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo "indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011). 4. Hipótese em que, em face das premissas fáticas assentadas no acórdão objurgado, que reconheceu o enquadramento do recorrente nos atos de improbidade administrativa (art. 11 da Lei n. 8.429/1992), com a indicação expressa do elemento subjetivo (dolo), a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, a teor da Súmula 7 do STJ. 5. De acordo com a jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração (art. 11 da LIA), não se exige a comprovação do enriquecimento ilícito do agente ou prejuízo ao erário. 6. Esta Corte consolidou o entendimento de que é viável a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas. 7. In casu, além da suspensão dos direitos políticos do recorrente por 3 (três) anos e a proibição de contratar com o Poder Público por igual prazo, foi imposta a multa civil no importe referente a 100 (cem) vezes a sua última remuneração, evidenciando, no tocante à sanção pecuniária, que a penalidade imposta se afastou dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, viabilizando a intervenção desta Corte Superior. 8. Agravo interno parcialmente provido para reduzir o valor atribuído à multa civil ao patamar de 5 (cinco) vezes o valor da última remuneração percebida no cargo público. (AgInt no AREsp 1.227.045/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/2/2021). Quanto às sanções, estas foram assim fixadas (e-STJfl. 1.331): O art. 12, II, da Lei de Improbidade prevê como sanções, na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. A sentença recorrida condenou os promovidos nas seguintes sanções: a) ressarcimento do dano perpetrado ao erário, no valor de R$ 195.128,23; b) multa civil fixada em quantia equivalente ao dano; c) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, por cinco anos; d) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos, aplicada apenas aos réus Alexandre Braga Pegado, Fernando Antônio Lacerda Frade, Joaquim Francisco da Silva, Francisco Alves Leite e Marcos Tadeu Silva. Observo que os recorrentes fundamentam sua argumentação no art. 12, III, da Lei de Improbidade, deixando de observar que o caso em análise atrai a aplicação do inciso II do mesmo artigo. Vê-se, portanto, que ao contrário do alegado pelos apelantes, as penalidades foram aplicadas em seu grau mínimo. No tocante ao ressarcimento do dano perpetrado ao erário, conforme exposto alhures, não é possível falar em restituição parcial dos valores repassados pela FUNASA, uma vez que a parcela da obra que restou concluída não verteu em benefícios à população, de forma que se têm caracterizado o prejuízo foi total. De outra banda, não vislumbro a necessidade de impor aos apelantes - ex-prefeito e integrantes da comissão de licitação - a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pois não há indícios de que esses exerçam atividades ou sejam sócios de empresa que possa, eventualmente, se valer de tais possibilidades. Assim, devida a reforma parcial da sentença recorrida, apenas para afastar a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Cumpre destacar que esta Corte admite a cumulação das penalidades e que, no presente caso, não se está diante de situação de manifesta desproporcionalidade das sanções, situação essa que, constatada, autorizaria a reanálise excepcional da dosimetria da pena. A propósito, vejam-se os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.774.729/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019; AgInt no REsp n. 1.776.888/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 19/11/2019; AgInt nos EDcl no AREsp n. 437.764/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe 12/3/2018; AgRg no AREsp n. 173.860/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/2/2016, DJe 18/5/2016. Por fim, a matéria relativa ao art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/1992 não foi analisada pela instância ordinária. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, motivo pelo qual não merece ser apreciado, consoante o que preceituam as Súmulas 282 e 356/STF. No aspecto: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ESTAGIÁRIO. BOLSA-AUXÍLIO. FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. PRESCRIÇÃO DECENAL. DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CÓDIO CIVIL. I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto por Eduardo França Ortiz contra a decisão que negou o arbitramento de honorários advocatícios no cumprimento de sentença. No Tribunal a quo, a decisão foi mantida. Nesta Corte, conheceu-se do agravo para não conhecer do recurso especial. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. III - Nesse sentido: AgRg nos EREsp n. 554.089/MG, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 29/8/2005; AgInt no AREsp n. 1.264.021/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 1º/3/2019; e REsp n. 1.771.637/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/2/2019. IV - Os dispositivos legais sob os quais teria havido o dissídio jurisprudencial não foram examinados pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. V - Reconhecida a ausência de prequestionamento da norma objeto da divergência jurisprudencial, inviável a demonstração do referido dissenso em razão da inexistência de identidade entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea "c". Nesse sentido: (EDcl no REsp n. 1.274.569/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 25/8/2014.) VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.536.599/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 15/4/2021). Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.