REsp 2207860 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CARLOS PEREIRA BARBOSA FILHO, com arrimo no permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TJ/SP assim ementado (e-STJ fl. 2064): APELAÇÃO Ação Civil Pública Improbidade Administrativa Município de Iporanga Alegação de irregularidades no processo licitatório Situação incontroversa de proximidade entre sócios de escritório de advocacia e Secretário Municipal, que também permaneceu exercendo advocacia privada após a nomeação - Improbidade verificada Contrato que foi efetivamente prestado e, mesmo com as irregularidades, foi de utilidade ao Município Prova suficiente para autorizar a conclusão da referida improbidade, caracterizada no quadro do art. 11, caput, e I, da Lei de Improbidade Administrativa, por afronta aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência, bem como de frustração da livre concorrência Julgamento à luz da Lei de Improbidade Administrativa em sua redação antecedente às inovações da Lei nº 14.239/21, vigente à época dos fatos (i. e, da consumação da improbidade), anotada a irretroatividade-tipicidade dessa lei nova Dolo e má-fé comprovados, observada a deslealdade com a gestão da coisa pública, para todos corréus Sanções do art. 12, III, da Lei de Improbidade Administrativa, observada a aplicação da lei do tempo da condenação Sentença de improcedência reformada para a de parcial procedência da demanda. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Em suas razões, o recorrente defende que o acórdão contrariou o contido no art. 11 da Lei n. 8.429/1992. Contrarrazões. Juízo de admissibilidade (e-STJ fls. 2248/2251). Manifestação ministerial pelo desprovimento do apelo nobre. (e-STJ fls. 2.312/2.324). Passo a decidir. No exame dos autos, cumpre consignar que o acórdão recorrido há de subsistir por razão diversa. O julgado recorrido apresenta o fundamento de que, no caso presente, não se aplica a Lei n. 14.230/2021, que alterou significativamente a Lei de Improbidade Administrativa. Inicialmente, cumpre consignar que a Primeira Turma desta Corte Superior, por maioria, no julgamento do AREsp n. 2.031.414/MG, em que fiquei vencido, realizado em 9/5/2023, seguindo a divergência apresentada pela Min. Regina Helena Costa, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da NLIA, adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF. Acontece que a Suprema Corte, em momento posterior, ampliou a aplicação da referida tese ao caso de ato de improbidade administrativa fundado na responsabilização por violação genérica dos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei n. 8.249/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado, nos termos dos seguintes precedentes das suas duas Turmas e do Plenário: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator para Acórdão Min. GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 06/09/2023). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II - O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III - Agravo improvido. (RE 1.452.533 AgR, relator Min. CRISTIANO ZANIN, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/11/2023). SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, a exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a pretensão autoral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (ARE 1.346.594 AgR-segundo, Relator GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-10-2023 PUBLIC 31-10-2023). A propósito do tema, vale transcrever excerto do voto proferido pelo Min. ALEXANDRE MORAES, por ocasião do julgado do RE n. 1.452.533 AgR, acima referido: No presente processo, os fatos datam de 2012 - ou seja, muito anteriores à Lei 14.230/2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, e o processo ainda não transitou em julgado. Assim, tem-se que a conduta não é mais típica e, por não existir sentença condenatória transitada em julgado, não é possível a aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua redação original. Logo, deve se aplicar ao caso a tese fixada no Tema 1199, pois, da mesma maneira que houve abolitio criminis no caso do tipo culposo houve, também, nessa hipótese, do artigo 11. Portanto, conforme registra o Eminente Relator, o acórdão do Tribunal de origem no presente caso ajusta-se ao entendimento do Plenário do SUPREMO no Tema 1199, razão pela qual não merece reparos. Idêntico entendimento vem sendo aplicado em precedentes monocráticos, conforme os julgados que seguem: ARE n. 1.450.417, relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe 1º/9/2023; ARE n. 1.456.122, rel. Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, DJe 22/9/2023; ARE n. 1.457.770, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 9/10/2023. Não obstante esse panorama jurisprudencial, a Primeira Turma do STJ consolidou o entendimento a respeito da aplicação do princípio da continuidade típico-normativa, de modo a afastar a abolição da tipicidade da conduta do réu (caput do art. 11, e seus incisos I e II, da LIA), quando houvesse inciso específico no referido dispositivo, com a redação dada pela Lei n. 14.230/2021, preservando a reprovação da conduta da parte demandada, a justificar a manutenção da condenação. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS REITORES DA ADMINISTRAÇÃO. MÁCULA À IMPESSOALIDADE E À MORALIDADE MEDIANTE A PROMOÇÃO PESSOAL REALIZADA PELO PREFEITO EM PROPAGANDA OFICIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO E RAZOABILIDADE DAS PENAS APLICADAS. ATRAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO COM BASE NO CAPUT DO ART. 11 DA LIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA DE ABOLIÇÃO DA IMPROBIDADE NO CASO CONCRETO. EXPRESSA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA DO PREFEITO NO INCISO XII DO ART. 11 DA LIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado. Caso concreto em que todas as questões relevantes foram devidamente enfrentadas no acórdão recorrido. 2. É pacífica a possibilidade de agentes políticos serem sujeitos ativos de atos de improbidade nos termos do que foi pontificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 976.566 (Tema 576). 3. A revisão do reconhecimento da presença do elemento subjetivo doloso na promoção pessoal realizada pelo Prefeito em propaganda oficial e a dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implicam reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), notadamente quando, da leitura do acórdão recorrido, não exsurge a desproporcionalidade das penas aplicadas. 4. Abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios administrativos prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei 14.230/2021. Desinfluência quando, entre os novéis incisos inseridos pela lei 14.230/2021, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da moralidade e da impessoalidade, evidenciando verdadeira continuidade típico-normativa, instituto próprio do direito penal, mas em tudo aplicável à ação de improbidade administrativa. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1.206.630/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024) (Grifos acrescidos). No caso concreto, tenho que as ilegalidades apontadas no acórdão recorrido encontram correspondente nos novos incisos do art. 11 da LIA, notadamente no inciso V, haja vista a presença do dolo especial consistente na "obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros". A propósito, vale transcrever o seguinte trecho do voto recorrido (e-STJ fls. 2.066/2.077): Não obstante a conclusão final, o juízo de primeiro grau bem resumiu os fatos ora enfrentados, conforme as provas dos autos, aliás, muito bem avaliadas, e, assim, constou da r. sentença: (..) Quanto aos fatos, eles na verdade, beiram ao incontroverso. Todos que foram ouvidos, inclusive os envolvidos, admitiram a proximidade entre o escritório de advocacia contratado para a prestação de assessoria jurídica à Administração Municipal, suas sócias, e seu secretário de assuntos jurídicos. E essa proximidade não implica mera irregularidade, mas sim, efetiva ilegalidade. Diferentemente do afirmado na sentença de primeiro grau, o fato de a municipalidade enfrentar dificuldades quanto à condução dos assuntos jurídicos não autorizava que o processo de contratação seguisse os rumos que seguiram. Isso porque a própria legislação traz a possibilidade de rito simplificado de contratação em caso de efetiva necessidade. Mas no caso, não se seguiu aquilo que é permitido pela legislação, e a coisa pública foi tratada como se privada fosse. Assim, para driblar as proibições legais, ficou bem comprovado que Carlos continuou como sócio oculto da sociedade Lex Public Consultoria em Administração Pública Ltda., mesmo após a assunção do cargo público, como Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos tendo inclusive emitido parecer favorável à contratação , com efetivo conhecimento e participação das sócias remanescentes, Tatiane e Gilmara, bem como continuou advogando de forma privada. No tocante ao parecer do corréu Carlos, que deu base para a contratação, ele foi motor da improbidade perpetrada nestes autos, cuja subsequente aprovação, conferiu, de modo espúrio, ares de legalidade na contratação do escritório de advocacia, em nítida violação legal, eivada de imoralidade, grassando, até, o princípio da livre concorrência. (..) Nesse aspecto, também não se excluir a responsabilidade das sócias remanescentes Gilmara e Tatiana e a própria sociedade, Lex Public, que de tudo sabiam e participaram. E, quanto ao mais, o próprio corréu admitiu a concomitância da advocacia privada com o exercício do cargo público, em desrespeito à legislação. Ainda que a atuação da advocacia privada tenha se dado de maneira bastante pontual, houve, de fato, desrespeito à legislação e aos princípios que regem a administração pública, configurando ato ímprobo. A intensidade da gravidade do ato, in casu, não pode afastar a ocorrência do ilícito administrativo. Confira-se o entendimento do C. STJ: (..) Enfim, as provas dos autos, na linha cronológica de seus acontecimentos, considerando a conduta de cada um dos corréus, em sua devida seara de responsabilização, apontam para o conluio ilícito e contínuo no tempo, que desaguou no ato imoral praticado, todos, improbidade, aliás, consumada ao tempo da Lei nº 8.249/92, em sua redação antecedente à reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021. Vê-se, com facilidade, que a conduta delineada no acórdão encontra correspondente no inciso V do art. 11 da LIA, considerando que a contratação da Sociedade Lex Public Consultoria pelo Município de Iporanga/SP, realizada com flagrante frustração do caráter concorrencial do procedimento licitatório, objetivou privilegiar o ora recorrente, então Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos, que continuou como sócio oculto da referida empresa. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Publique-se. Intimem- se. EMENTA