HC 678393 - ACORDAO

EMENTA EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DA BENESSE AOS REINCIDENTES ESPECÍFICOS NOS DELITOS DOS ARTS. 33, CAPUT, E §1º, E 34 A 37 DA LEI N. 11.343/2006. DESNECESSIDADE DE COMETIMENTO DO DELITO ANTERIOR NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2006, PARA FINS DE CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. LEI 13.934/2019. NÃO REVOGAÇÃO DOS ARTS. 83, V, DO CÓDIGO PENAL, E 44, § ÚNICO, DA LEI 11.343/2006. CRIAÇÃO DE NOVA HIPÓTESE DE VEDAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, o Tribunal a quo entendeu que, embora se reconheça que o crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não seja considerado hediondo, no que tange à concessão do livramento condicional, em razão do princípio da especialidade, deve ser observado o estabelecido no art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que afasta a concessão do benefício ao reincidente específico. 2. .. Ainda que o crime de associação para o tráfico não seja considerado hediondo ou equiparado, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico. 2. Para fins de reincidência específica não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.464/2007 3. Conquanto o delito de associação para o tráfico não seja hediondo, a nova lei vedou a concessão do livramento condicional ao reincidente específico nos crimes nela relacionados - arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006 -, diferentemente do regramento aplicado aos delitos cometidos antes de sua vigência, até então, regidos pelo disposto no art. 83, V, do CP, que negava o benefício ao apenado reincidente específico em crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo. 4. Tratando-se de apenados reincidentes específicos, assim considerados os condenados em quaisquer dos delitos previstos no caput do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, quais sejam: os dos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, não há como lhe ser concedido o benefício do livramento condicional, por expressa vedação legal. (HC 282.733/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 16/6/2016) 3. A Lei n. 13.934/2019, que deu nova redação ao art. 112, VIII, da Lei de Execução Penal, não revogou os arts. 83, V, do Código Penal, e 44, § único, da Lei n. 11.343/2006, apenas criou nova hipótese de vedação do livramento condicional. Na mesma linha de argumentação: STJ - HC 666598, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, Data da publicação 7/6/2021; HC 668545, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data da Publicação 16/6/2021. 4. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por MAYCON DO NASCIMENTO BARBOZA contra decisão que não conheceu do habeas corpus (e-STJ, fls. 104/107). Sustenta o recorrente que provado nos autos e reconhecido pela decisão,que o Agravante "não é reincidente em crime hediondo, nem cometeu delito hediondo com resultado morte", condição que lhe assegura o livramento condicional com o cumprimento de 2/3 da pena (fl. Stj-78/82). Inicialmente deve ser ressaltado que os respeitáveis precedentes utilizados para alicerçar o elevado entendimento do eminente Relator, referem-se a casos julgados anteriormente à vigência da Lei 13.694/19, que alterou o art. 112 da Lei de Execuções Penais. Em seguida, deve se atentar, data venia, tratar-se o dispositivo acima mencionado de norma penal mais benéfica, a qual sempre deve retroagir para beneficiar todos os condenados antes da vigência da nova lei, por força do princípio da retroatividade da lei penal benéfica insculpido no artigo 5º, inciso XL da Constituição da República, segundo o qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Força é convir, portanto, que a primeira decisão monocrática subministrou a solução mais adequada à espécie, conforme exaustivamente defendido na inicial deste habeas corpus (e-STJ, fls. 116/117). Requer, dessa forma, seja o feito colocado em Mesa para julgamento pelo Colegiado da colenda 5ª Turma, esperando o restabelecimento da decisão monocrática que concedeu a ordem de ofício (fl. 78/82), para cassar o acórdão do e. Tribunal de Justiça, realizando novo cálculo relativo ao livramento condicional na forma decidida (e-STJ, fl. 117). É o relatório. EMENTA EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DA BENESSE AOS REINCIDENTES ESPECÍFICOS NOS DELITOS DOS ARTS. 33, CAPUT, E §1º, E 34 A 37 DA LEI N. 11.343/2006. DESNECESSIDADE DE COMETIMENTO DO DELITO ANTERIOR NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2006, PARA FINS DE CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. LEI 13.934/2019. NÃO REVOGAÇÃO DOS ARTS. 83, V, DO CÓDIGO PENAL, E 44, § ÚNICO, DA LEI 11.343/2006. CRIAÇÃO DE NOVA HIPÓTESE DE VEDAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, o Tribunal a quo entendeu que, embora se reconheça que o crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não seja considerado hediondo, no que tange à concessão do livramento condicional, em razão do princípio da especialidade, deve ser observado o estabelecido no art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que afasta a concessão do benefício ao reincidente específico. 2. .. Ainda que o crime de associação para o tráfico não seja considerado hediondo ou equiparado, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico. 2. Para fins de reincidência específica não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.464/2007 3. Conquanto o delito de associação para o tráfico não seja hediondo, a nova lei vedou a concessão do livramento condicional ao reincidente específico nos crimes nela relacionados - arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006 -, diferentemente do regramento aplicado aos delitos cometidos antes de sua vigência, até então, regidos pelo disposto no art. 83, V, do CP, que negava o benefício ao apenado reincidente específico em crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo. 4. Tratando-se de apenados reincidentes específicos, assim considerados os condenados em quaisquer dos delitos previstos no caput do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, quais sejam: os dos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, não há como lhe ser concedido o benefício do livramento condicional, por expressa vedação legal. (HC 282.733/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 16/6/2016) 3. A Lei n. 13.934/2019, que deu nova redação ao art. 112, VIII, da Lei de Execução Penal, não revogou os arts. 83, V, do Código Penal, e 44, § único, da Lei n. 11.343/2006, apenas criou nova hipótese de vedação do livramento condicional. Na mesma linha de argumentação: STJ - HC 666598, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, Data da publicação 7/6/2021; HC 668545, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data da Publicação 16/6/2021. 4. Agravo regimental não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): O agravo regimental é tempestivo e rechaçou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento.No entanto, não obstante os esforços do agravante, não constato elementos suficientes para reconsiderar a decisão, cuja conclusão mantém-se, por seus próprios fundamentos. Impugna a recorrente a seguinte decisão monocrática (e-STJ, fls. 105/107): Merece reconsideração o decisum recorrido. Vejamos. Na espécie, o Tribunal a quo entendeu que, embora se reconheça que o crime de associação para o tráfico de drogas ( art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não seja considerado hediondo, no que tange à concessão do livramento condicional, em razão do princípio da especialidade, deve ser observado o estabelecido no art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que afasta a concessão do benefício ao reincidente específico. Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes ( grifei): PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NULIDADE. HOMOLOGAÇÃO CÁLCULOS. NOVA VISTA À DEFESA APÓS MANIFESTAÇÃO DO PARQUET. PRESCINDIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. REINCIDENTE ESPECÍFICO. VEDAÇÃO. CRIME ANTERIOR GERADOR DA REINCIDÊNCIA. PREVISÃO NO MESMO TIPO PENAL DO QUE O PRATICADO POSTERIORMENTE. PRESCINDIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - Não se verifica a alegada nulidade por ofensa ao princípio do contraditório, se o Juízo das Execuções, ao analisar o pedido da Defesa para homologação de cálculos diferenciados, e após manifestação do Ministério Público, efetua a homologação nos termos proposto pelo Parquet, sem abrir nova vista à Defesa para se manifestar sobre o ato. III - Na hipótese, após a efetiva elaboração dos cálculos, os autos foram remetidos à Defensoria Pública, que tomou ciência da decisão e a impugnou, interpondo o recurso de agravo em execução, de forma que restou preservado o direito à ampla defesa do paciente. Ademais, não houve demonstração de prejuízo, requisito imprescindível para a declaração de nulidade, conforme o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. IV - Embora a jurisprudência desta Corte Superior considere que o crime de associação para o tráfico de entorpecente não é hediondo ou equiparado, por não constar no rol dos artigos 1º e 2º, da Lei n. 8.072/1990, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico. V - Para fins de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não precisa, necessariamente, estar previsto no mesmo tipo penal do que aquele praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza, ou seja, aqueles dispostos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006. Ademais, não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.343/2006. VI - In casu, após o paciente ter praticado o crime de tráfico de drogas em 4/2/2005, cuja condenação transitou em julgado em 27/11/2006, sofreu nova condenação pelos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, tráfico e associação para o tráfico na vigência da nova Lei de Drogas (fato praticado em 23/10/2011 e trânsito em julgado certificado em 18/11/2013), sendo, portanto, reincidente específico. Habeas corpus não conhecido. (HC 372.365/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017) PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DA BENESSE AOS REINCIDENTES ESPECÍFICOS NOS DELITOS DOS ARTS. 33, CAPUT, E §1º, E 34 A 37 DA LEI N. 11.343/2006. DESNECESSIDADE DE COMETIMENTO DO DELITO ANTERIOR NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2006, PARA FINS DE CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Ainda que o crime de associação para o tráfico não seja considerado hediondo ou equiparado, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico. 3. Para fins de reincidência específica não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.464/2007. 4. Conquanto o delito de associação para o tráfico não seja hediondo, a nova lei vedou a concessão do livramento condicional ao reincidente específico nos crimes nela relacionados - arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006 -, diferentemente do regramento aplicado aos delitos cometidos antes de sua vigência, até então, regidos pelo disposto no art. 83, V, do CP, que negava o benefício ao apenado reincidente específico em crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo. 5. Tratando-se de apenados reincidentes específicos, assim considerados os condenados em quaisquer dos delitos previstos no caput do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, quais sejam: os dos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, não há como lhe ser concedido o benefício do livramento condicional, por expressa vedação legal. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 282.733/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 16/6/2016) Por outro lado, conforme ressaltado pela Corte de origem (e-STJ, fl. 59): .. a alteração trazida pela Lei nº 13.964/2019 ao artigo 112 da LEP não revogou, derrogou ou alterou o artigo 44, parágrafo único da Lei nº 11.343/2006 e também o artigo 83, V, do CP, na verdade acrescentou novas hipóteses de vedação ao livramento condicional, somando-se àquelas já inseridas no nosso ordenamento jurídico. .. De fato, a Lei n. 13.934/2019, que deu nova redação ao art. 112, VIII, da Lei de Execução Penal, não revogou os arts. 83, V, do Código Penal, e 44, § único, da Lei n. 11.343/2006, apenas criou nova hipótese de vedação do livramento condicional. Na mesma linha de argumentação: STJ - HC 666598, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, Data da publicação 7/6/2021. No caso, o apenado é reincidente específico no que no que tange ao crime de associação para o tráfico de drogas (e-STJ, fls. 16/18), circunstância que impede, efetivamente, a concessão do benefício do livramento condicional. Ante o exposto, em juízo de retratação, próprio do agravo regimental,reconsidero a decisão agravada. Em consequência, não conheço do habeas corpus, mantendo, assim, o acórdão prolatado pela Corte de origem. Intimem-se. Sem recurso, arquivem-se os autos. Com efeito, embora a jurisprudência desta Corte Superior considere que o crime de associação para o tráfico de entorpecente não é hediondo ou equiparado, por não constar no rol dos artigos 1º e 2º, da Lei n. 8.072/1990, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico. Impende ressaltar que a Lei n. 13.934/2019, que deu nova redação ao art. 112, VIII, da Lei de Execução Penal, não revogou os arts. 83, V, do Código Penal, e 44, § único, da Lei n. 11.343/2006, apenas criou nova hipótese de vedação do livramento condicional. Assim, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.