AREsp 2233546 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual a FAZENDA NACIONAL se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO assim ementado (fls. 954/955): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ENTIDADE ASSOCIATIVA. LEGITIMIDADE E INTERESSE PROCESSUAIS. CONTRIBUIÇÕES PARA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. FÉRIAS GOZADAS. RESPECTIVO terço constitucional. 15 (quinze) primeiros dias de afastamento em virtude de auxílio-doença ou acidente. aviso prévio indenizado. salário-maternidade. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS: NOTURNO, DE TRANSFERÊNCIA, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. 1. Orientação jurisprudencial hoje assente a de que as entidades associativas detém legitimidade para impetrar ação de segurança coletiva em defesa dos direitos e interesses de seus associados, independentemente de autorização específica ou de apresentação de relação nominal de seus associados, substanciando, igualmente, orientação jurisprudencial assente a de que se configura tal legitimação ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a parte de seus associados. 2. Embora a impetrante pudesse obviar todo o tempo transcorrido no exame da questão relativa ao interesse processual com o simples ato de juntar ao processo, quando surgiu a controvérsia, documentação probatória da existência de ao menos uma associada pessoa jurídica suscetível de ser beneficiária com a decisão da segurança requerida, a circunstância de seus sócios fundadores serem pessoas físicas residentes na cidade de Brasília, de fato não é, por si só, indicativa do não preenchimento da condição da ação, tanto mais que seu estatuto social, ao dispor sobre seu quadro de associados, é expresso, no artigo 7º, que "qualquer pessoa física, jurídica ou de direito privado interno que seja contribuinte de qualquer tributo de competência da União, Estados ou Municípios, poderá ser admitida como Sócia". 3. Como quer que seja, juntada posterior de documento indicativo da associação de ao menos uma pessoa jurídica estabelecida na cidade de Rio Branco, afasta a perspectiva de ausência de interesse processual no caso em exame. 4. Demonstrados legitimidade e interesse processuais, e uma vez que a impetração se encontra madura para exame das questões suscitadas, a disposição inscrita no inciso I do parágrafo 3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil autoriza o Tribunal, de logo, a decidir a propósito. 5. Conforme enunciado na súmula 213 da jurisprudência predominante no eg. Superior Tribunal de Justiça, "O Mandado de Segurança é remédio processual adequado à apreciação de pedido de compensação tributária". 6. Na linha do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.230.957/RS, sob sistemática dos recursos repetitivos, e de sua jurisprudência predominante, é ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicional (terço constitucional) de férias gozadas, assim como no tocante às férias indenizadas, à importância paga nos quinze dias de afastamento que antecedem a obtenção do auxílio-doença/acidente e aviso prévio indenizado. 7. Também na forma da orientação jurisprudencial da Corte Superior, inclusive do quanto decidido no Recurso Especial 1.358.281/SP, sob regime dos recursos repetitivos, incide a exação sobre o salário maternidade, adicionais: noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência, férias gozadas e horas extras. 8. Ao julgar o Recurso Extraordinário 1.072.485/PR, sob a sistemática vinculante de repercussão geral, a Suprema Corte afirmou a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título do terço constitucional de férias gozadas. Enunciou, como corolário, no Tema 985 a tese de que é "legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 9. O enunciado, todavia, se restringe às férias gozadas, sem alcançar as indenizadas, como deixa claro o voto condutor do acórdão, de pena ilustre do Ministro Marco Aurélio, chamando à luz a disposição inscrita na alínea "d" do parágrafo 8º do artigo 28 da Lei 8.212/91, segundo a qual não integram o salário de contribuição, para os fins do diploma legal em referência, "as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT". 10. Por outro lado, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 576.967PR, também sob o regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser "inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade" (Tema 72). 11. A edição de tais teses vinculantes faz superado o entendimento em sentido contrário até então existente no âmbito do eg. Superior Tribunal de Justiça. 12. Não impacta, no entendimento quanto à não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre valores de natureza indenizatória, o decidido pela Suprema Corte no julgamento do Recurso Extraordinário 565.160/SC, onde restou enunciada a tese de que a "contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998", alcançando assim não só o salário, mas a remuneração do trabalhador, expressa na habitualidade da percepção. 13. Na oportunidade, restringiu- se a Corte a explicitar o alcance da expressão "folha de salários", inscrita no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, "para fins de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, dentro do Regime Geral da Previdência Social", sem, contudo, "definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência". 14. A propósito da pretendida compensação, admissível em relação aos valores indevidamente recolhidos dentro dos cinco anos pretéritos à impetração, posiciona-se a Corte Superior no sentido de que o encontro de contas deve se fazer após o trânsito em julgado do decidido, por se tratar de ação proposta sob a égide do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, e desenvolver-se na esfera administrativa, ao crivo do Fisco e mediante observância da legislação vigente à época da compensação. 15. Quanto aos juros de mora e à correção monetária, deve ser observada a regência do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aplicando-se a taxa SELIC com exclusividade e sem cumulação com quaisquer outros índices, seguindo-se o entendimento enunciado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.495.146, sob regime dos recursos repetitivos. 16. Recurso de apelação provido para, afastadas as questões preliminares de ilegitimidade ativa e ausência de interesse processual, prosseguir-se no julgamento e conceder, em parte, a ordem de segurança requerida. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.010/1.023). Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente alega violação dos arts. 485, VI, do Código de Processo Civil (CPC) sob o argumento de ilegitimidade ativa da parte recorrida para a propositura do mandado de segurança coletivo. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 1.066/1.097). É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Ao solucionar a controvérsia, o Tribunal de origem considerou que a entidade associativa detinha legitimidade ativa para a propositura do mandado de segurança coletivo, à luz dos seguintes fundamentos (fls. 942/943): É orientação jurisprudencial hoje assente a de que as entidades associativas detém legitimidade para impetrar mandado de segurança coletiva em defesa dos direitos e interesses de seus associados, independentemente de autorização específica ou de apresentação de relação nominal de seus associados, substanciando, igualmente, orientação jurisprudencial assente a de que se configura tal legitimação ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a parte de seus associados. Por outro lado, embora a impetrante, ora recorrente, pudesse obviar todo o tempo transcorrido no exame da questão relativa ao interesse processual com o simples ato de fazer juntar aos autos, quando surgiu a controvérsia, documentação comprobatória da existência de ao menos uma associada pessoa jurídica suscetível de ser beneficiária com a decisão da segurança requerida, de fato a circunstância de seus sócios fundadores serem pessoas físicas residentes na cidade de Brasília não é, por si só, indicativa do não preenchimento da condição da ação, tanto mais que seu estatuto social, ao dispor sobre seu quadro de associados, é expresso, no artigo 7º, que "qualquer pessoa física, jurídica ou de direito privado interno que seja contribuinte de qualquer tributo de competência da União, Estados ou Municípios, poderá ser admitida como Sócia". Como quer que seja, tenho que a juntada da documentação constante no ID 74507209, indicativa da associação de pessoa jurídica estabelecida na cidade de Rio Branco, afasta a perspectiva de ausência de interesse processual no caso em exame. Dentro desse contexto, demonstrados legitimidade e interesse processuais, e uma vez que a impetração se encontra madura para o exame das questões suscitadas, tenho como aplicável ao caso a disposição inscrita no inciso I do parágrafo 3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, autorizando o Tribunal de logo a decidir a propósito. A parte recorrente, por sua vez, alega que a ilegitimidade ativa da agravada está vinculada à ausência de requisitos mínimos de condição da ação, assim como à ausência de representatividade em nível local ou nacional. A matéria ora discutida foi apreciada pela Suprema Corte, que, ao julgar o ARE 1.293.130/SP, sob o regime de repercussão geral (Tema 1.119), concluiu pela dispensa de autorização expressa ou apresentação da relação nominal dos substituídos para a impetração do mandado de segurança coletivo por associação. Ao apresentar voto-vogal no julgamento do Tema 1.119, o Ministro Luís Roberto Barroso ressaltou: " .. esta Corte não analisou se associações genéricas, que não representam quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas, como é o caso da ANCT, podem ter seus associados beneficiados por decisões em mandado de segurança coletivo. Ou seja, esse tema ainda está em aberto e pode vir a ser arguido pela União e discutido pelas instâncias ordinárias e, inclusive, em outro momento, por esta Corte." Assim, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o ARE 1.3394.96/AgR, estabeleceu que as entidades associativas de caráter genérico não possuíam legitimidade ativa para a impetração de mandado de segurança coletivo em favor de seus associados, fazendo alusão expressa à generalidade da associação recorrida - Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos (ANCT). Cito, a propósito, a ementa desse julgado: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS CONTRIBUINTES TRIBUTÁRIOS (ABCT). ARE Nº 1.293.130-RG-ED/SP; TEMA RG Nº 1.119: PARADIGMA NÃO APLICÁVEL AO CASO. RESSALVA REGISTRADA NO PRÓPRIO LEADING CASE. IDENTIFICAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO GENÉRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. No julgamento do ARE nº 1.293.130-RG/SP, Tema RG nº 1.119, o Supremo Tribunal Federal assentou a desnecessidade de apresentação de relação nominal de associados ou comprovação de filiação prévia para que fique configurada a legitimidade ativa de associação em mandado de segurança coletivo. 2. No julgamento do leading case, ressalvou-se o caso das chamadas associações genéricas, conforme voto-vogal do eminente Ministro Roberto Barroso: "Entendo, conforme consta do voto do relator, que, no caso concreto, esta Corte não analisou se associações genéricas, que não representam quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas, como é o caso da ANCT, podem ter seus associados beneficiados por decisões em mandado de segurança coletivo. Ou seja, esse tema ainda está em aberto e pode vir a ser arguido pela União e discutido pelas instâncias ordinárias e, inclusive, em outro momento, por esta Corte." 3. A agravada insere-se na hipótese de associação genérica, pela indeterminação de seu objeto social e de seu rol de associados, razão pela qual não aplicável, ao caso, a tese fixada no Tema RG nº 1.119. 4. Reconhecida a ilegitimidade ativa da ABCT. 5. Agravo regimental da União (Fazenda Nacional) ao qual se dá provimento, para negar provimento ao agravo em recurso extraordinário, revigorando-se o acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. (ARE 1339496 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 07-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04-04-2023 PUBLIC 10-04-2023) Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, reconhecendo a ilegitimidade ativa da associação recorrida, e julgar extinto o mandado de segurança por ela impetrado. Publique-se. Intimem-se. EMENTA