AREsp 2524424 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por RAIA DROGASIL S/A contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RORAIMA assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA IMINÊNCIA DA PRÁTICA DE ATO ILEGAL OU ABUSIVO. SENTENÇA DE INDEFERIMENTO DA INICIAL MANTIDA. Opostos embargos de declaração foram rejeitados. No recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, a recorrente sustenta violação dos seguintes dispositivos: a) art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, aduzindo que o acórdão recorrido padece de omissões; b) arts. 1º da Lei n. 12.016/09, 927, III, e 1.040 do Código de Processo Civil, asseverando que é cabível o mandado de segurança preventivo no caso concreto ante a demonstração do justo receio e da prática do ato coator de cobrança do DIFAL/ICMS. Não houve contrarrazões ao recurso especial. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial pela incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ. Insurge-se a agravante contra essa decisão afirmando que, ao contrário do que supõe a origem, o recurso especial reúne condições de processamento. Houve contraminuta ao agravo (e-STJ fls. 200/204). É o relatório. Decido. Impugnados os fundamentos de inadmissibilidade, passo ao exame do recurso especial. Preliminarmente, argumenta-se que não foram analisadas as questões trazidas à discussão no que tange ao Tema n. 1093/STF e à ADI n. 5469, os quais demonstram o entendimento do STF pela necessidade de aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual à cobrança do DIFAL/ICMS, a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022. Não verifico vício sanável pela estreita via dos aclaratórios. Colaciono excerto da fundamentação do aresto combatido (e-STJ fls. 42/43): No caso em análise, a impetrante não comprovou minimamente o perigo de lesão ao direito líquido e certo por ela sustentado, uma vez que a Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE juntada se refere ao período de dezembro de 2021. No entanto, a referida nota fiscal é de data pretérita, ou seja, de vários meses antes da impetração do Mandado de Segurança. Nesse ponto, vale destacar que o STF admitiu a cobrança do DIFAL independentemente de lei regulamentadora até o final do exercício de 2021, logo, a cobrança acima se mostra legítima. Dessa forma, observa-se que não há uma ameaça real e iminente de lesão a direitos da impetrante capaz de ensejar uma ordem preventiva, mas mero receio de que quando vier a vender suas mercadorias a consumidores não contribuintes do Estado de Roraima, o impetrado/apelado cobre o referido imposto. Portanto, a meu ver , a nota fiscal juntada aos autos comprova apenas que, em datas pretéritas, a impetrante recolheu o referido imposto, mas não faz prova de que está na iminência real de ser novamente cobrada. In casu , busca a impetrante/apelante, em verdade, uma declaração genérica do Poder Judiciário para fatos futuros - quando vier a realizar operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado de Roraima - o que, por si só, não demonstra a iminência da prática de algum ato lesivo real, plausível, concreto e objetivo, a ser realizado pela autoridade coatora. Ademais, o tema posto em análise já foi objeto de diversas manifestações desta Corte de Justiça, nas quais se firmou o entendimento de que não cabe a impetração de mandado de segurança fundado em atos que não ocorreram e não sendo demonstrado risco iminente da prática de atos ilegais ou abusivos. Sobre o tema, segue julgado desta Corte: .. Dessarte, não havendo demonstração de que a impetrante irá praticar fato considerado como hipótese de incidência tributária no exercício financeiro de 2022, não há que se falar em justo receio da impetrante de sofrer , desde logo, atos de fiscalização, lançamento ou cobrança do Fisco e muito menos em mandado de segurança preventivo. Assim, entendendo a Corte local pelo indeferimento da inicial por ausência de prova pré-constituída do ato coator, infrutífera qualquer discussão acerca da ofensa ao princípio da anterioridade e ao entendimento do STF, uma vez que não preenchidos os requisitos necessários ao acolhimento do writ. Afasto, portanto, a preliminar suscitada. No mérito, melhor sorte não assiste a parte. Isso porque afastar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem a fim de acolher a tese recursal no sentido de que houve demonstração do justo receio e da prática do ato coator de cobrança do DIFAL/ICMS exigiria, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência que esbarra na Súmula n. 7/STJ. Exemplificativamente: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. MERO RECEIO DE LESÃO A DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança preventivo visando evitar a cobrança do DIFAL-ICMS em observância à garantia constitucional da anterioridade do exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal, em relação à Lei Complementar n. 190/2022, publicada no DOU de 5 de janeiro de 2022, que prevê a incidência desse diferencial de alíquota de ICMS, respeitando-se a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019, com repercussão geral - Tema n. 1.093. 2. A sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito em razão da ausência de demonstração, pela impetrante, de inobservância aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesinal, ou da prática de algum ato efetivo tendente a tal cobrança futura do DIFAL-ICMS, seja em relação à LC n. 190/2022, seja em relação à Lei Estadual n. 1.608/2021. O acórdão recorrido negou provimento ao apelo sob os seguintes fundamentos: " .. -O mandado de segurança é cabível na modalidade preventiva, quando existir a iminência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, de a autoridade pública praticar algum ato ou de se omitir deliberadamente, quando esteja obrigada a agir. Não basta um mero receio de lesão a direito. -O Tema de Repercussão Geral nº. 1092 não impôs o cabimento demandado de segurança em toda e qualquer situação para afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. " 3. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, a qual já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, se entende encontrar na iminência de sofrer o dano. A propósito: AgInt nos EDcl no REsp 2.042.577/MS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/05/2023; AgInt no REsp 1945760/MT, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 09/08/2022. 4. Por outro lado, não é possível a esta Corte, em sede de recurso especial, infirmar as conclusões do acórdão recorrido quanto à ausência de prova pré-constituída em relação à natureza preventiva do mandado de segurança, tendo em vista que tal procedimento demandaria incursão no substrato fático-probatório do mandado do segurança, providência que esbarra no óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.386.450/RR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III e IV, do CPC/2015 c/c o art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-DIFAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO.