AREsp 2719025 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por TELLERINA COMÉRCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORAÇÃO S.A. contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que não admitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fls. 181/182): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO JUSTO RECEIO. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. EXTINÇÃO DO MANDAMUS SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Cuida-se de apelação cível interposta por Tellerina Comércio de Presentes e Artigos para Decoração S/A contra sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, o mandado de segurança subjacente, o qual foi impetrado com o objetivo afastar, em caráter preventivo, a exigência do ICMS na entrada de mercadorias remetidas entre estabelecimentos de sua propriedade. 2. Conforme cediço, a jurisprudência pátria encontra-se pacificada no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, visto não haver a circulação jurídica de propriedade ou a realização de ato de mercancia. Precedentes do STF e STJ e Súmula 166 do STJ. 3. De fato, não existe controvérsia a esse respeito, mas tão somente com relação aos elementos de prova colacionados pela impetrante, ora apelante, em ordem a saber se são suficientes ou não para demonstrar que estaria ela na iminência de ser tributada pelo ICMS. 4. No caso, infere-se que o único documento anexado à inicial do mandamus com esse desiderato não demonstra o justo receio legitimador da impetração preventiva, vez que não comprova - sequer indica - que o Estado de Pernambuco exigiu ou estaria em vias de exigir ICMS sobre operações realizadas entre estabelecimentos de sua propriedade. 5. Com efeito, o documento corresponde a (i) uma página do Livro Registro de Apuração do ICMS - RAICMS e ao (ii) recibo de entrega de escrituração fiscal digital à Receita Federal, ambos relativos ao mês de julho de 2020, os quais apenas indicam que houve recolhimento de ICMS nesse período. 6. Todavia, considerando que a apelante é contribuinte de ICMS, cumpria fosse especificado a que título o imposto estadual foi pago, sob pena de se considerar como meio de prova documento que retrate o pagamento do ICMS recolhido pela apelante no desempenho de suas atividades habituais. 7. Em que pese a impetrante, após o indeferimento da liminar e da apresentação de informações parte do Estado, tenha juntado aos autos mais documentos com o objetivo de demonstrar o justo receio de ser indevidamente tributada, tais provas não podem ser admitidas, por se tratar de providência incompatível com o rito do mandado de segurança, o qual não comporta dilação probatória. 8. Nesse contexto, considerando que não existe prova pré-constituída de que o Estado de Pernambuco cobrou ou estaria prestes a cobrar ICMS sobre transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da apelante, não há por que reformar a sentença recorrida. 9. Deveras, a pretensão da apelante, nos termos em que formulada, é de atacar "lei em tese", o que é vedado pela Súmula 266 do STF. 10. Apelo improvido, à unanimidade. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 210/216). No especial obstaculizado (e-STJ fls. 225/249), a parte recorrente aponta , inicialmente, violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015, ao argumento de que o Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, não teria se manifestado acerca das questões atinentes ao art. 1º da Lei n. 12.016/2009 (cabimento do mandado de segurança), ao art. 142 do CTN, bem como sobre o Tema 259 do STJ e a Súmula 166 do STJ, que tratam da não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Afirma, ainda, que o julgado recorrido teria desrespeitado o art. 142 do CTN, o art. 1º da Lei n. 12.016/2009 e o art. 927, III, do CPC/2015, alegando o que se segue (e-STJ fl. 229): o Mandado de Segurança é o meio judicial adequado para atender à pretensão da Recorrente, diante do justo receio de violação de direito líquido e certo, uma vez que (a) a autoridade coatora está adstrita ao cumprimento de legislação, ainda que ilegal/inconstitucional (violação ao artigo 1º da Lei nº 12.016/09; e 142, parágrafo único, do CTN) e (b) as provas documentais acostadas desde a impetração comprovam a ocorrência de ato coator continuado; e o v. acórdão deixou de observar precedentes vinculantes do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Tema 259/STJ e Súmula n.º 166 do STJ); e do C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Tema 456/STF e ADC 49), violando o artigo 927, III, do CPC. Após o oferecimento das contrarrazões, o Tribunal de origem não admitiu o recurso e a parte recorrente interpôs agravo em recurso especial. A contraminuta foi apresentada. Passo a decidir. O Tribunal de origem manteve a sentença que extinguira o mandado de segurança impetrado. Destaco os fundamentos do julgado (e-STJ fls. 177/180): Cuida-se de apelação cível interposta por Tellerina Comércio de Presentes e Artigos para Decoração S/A contra sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, o mandado de segurança subjacente, o qual foi impetrado com o objetivo afastar, em caráter preventivo, a exigência do ICMS na entrada de mercadorias remetidas entre estabelecimentos de sua propriedade. Pois bem. Conforme cediço, a jurisprudência pátria encontra-se pacificada no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, visto não haver a circulação jurídica de propriedade ou a realização de ato de mercancia. A propósito, confira-se: .. De fato, não existe controvérsia a esse respeito, mas tão somente com relação aos elementos de prova colacionados pela impetrante, ora apelante, em ordem a saber se são suficientes ou não para demonstrar que estaria ela na iminência de ser tributada pelo ICMS. No caso, infere-se que o único documento anexado à inicial do mandamus com esse desiderato não demonstra o justo receio legitimador da impetração preventiva, vez que não comprova - sequer indica - que o Estado de Pernambuco exigiu ou estaria em vias de exigir ICMS sobre operações realizadas entre estabelecimentos de sua propriedade. Com efeito, o documento de ID de Num. 27875672 corresponde a (i) uma página do Livro Registro de Apuração do ICMS - RAICMS e ao (ii) recibo de entrega de escrituração fiscal digital à Receita Federal, ambos relativos ao mês de julho de 2020, os quais apenas indicam que houve recolhimento de ICMS nesse período. Todavia, considerando que a apelante é contribuinte de ICMS, cumpria fosse especificado a que título o imposto estadual foi pago, sob pena de se considerar como meio de prova documento que retrate o pagamento do ICMS recolhido pela apelante no desempenho de suas atividades habituais. Tal comprovação poderia advir de um lançamento contábil específico da empresa, da verificação de estoque ou, ainda, do fornecimento de um auto de infração anterior ou resposta a algum tipo de consulta, que demonstrasse que o Estado de Pernambuco já cobrou ou estaria em vias de cobrar ICMS sobre mercadorias transferidas entre os seus estabelecimentos. Esse, contudo, não é o panorama dos autos. Em que pese a impetrante, após o indeferimento da liminar e da apresentação de informações parte do Estado, tenha juntado aos autos mais documentos com o objetivo de demonstrar o justo receio de ser indevidamente tributada, tenho que tais provas não podem ser admitidas, por se tratar de providência incompatível com o rito do mandado de segurança, o qual não comporta dilação probatória. Nesse contexto, considerando que não existe prova pré-constituída de que o Estado de Pernambuco cobrou ou estaria prestes a cobrar ICMS sobre transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da apelante, não há por que reformar a sentença recorrida. Deveras, a pretensão da apelante, nos termos em que formulada, é de atacar "lei em tese", o que é vedado pela Súmula 266 do STF 1 . Isso porque o ato apontado como coator não é a cobrança de tributo, mas sim a edição dos arts. 2º, incisos I e XV, e 28, da Lei 15.730/2016, bem como do art. 331 do Decreto Estadual nº 44.657/2017, os quais a própria apelante reputou como inconstitucionais. Sucede que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Ante o exposto, nego provimento ao apelo, em ordem a manter a sentença a quo. É como voto. Pois bem. O recurso não comporta acolhimento. Inicialmente, afasto a alegação de que o julgado conteria vício de integração, uma vez que o órgão julgador, de forma clara e coerente, externou fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão recorrido. Da leitura das razões transcritas, constata-se que o Tribunal de origem ressaltou que "a jurisprudência pátria encontra-se pacificada no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte" (e-STJ fl. 179). No ponto, a Corte estadual afirmou que "não existe controvérsia a esse respeito, mas tão somente com relação aos elementos de prova colacionados pela impetrante, ora apelante, em ordem a saber se são suficientes ou não para demonstrar que estaria ela na iminência de ser tributada pelo ICMS" e que, "n o caso, infere-se que o único documento anexado à inicial do mandamus com esse desiderato não demonstra o justo receio legitimador da impetração preventiva, vez que não comprova - sequer indica - que o Estado de Pernambuco exigiu ou estaria em vias de exigir ICMS sobre operações realizadas entre estabelecimentos de sua propriedade" (e-STJ fl. 179). Ao examinar os aclaratórios, a Corte de origem acrescentou que "não existe prova pré-constituída de que o Estado de Pernambuco cobrou ou estaria prestes a cobrar ICMS sobre transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da embargante" e que "a pretensão da embargante, nos termos em que formulada, é de atacar "lei em tese", o que é vedado pela Súmula 266 do STF" (e-STJ fl. 266 ). Desse modo, não se vislumbra nenhuma deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou contradição na prestação jurisdicional. Além disso, nos termos da jurisprudência dessa Corte Superior, " .. o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados pelas partes, quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto" (AgInt no REsp 1.383.955/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, julgado em 10/04/2018, DJe 13/04/2018). Ora, ainda que a recorrente considere insubsistente ou incorreta a fundamentação utilizada pelo Tribunal nos julgamentos realizados, não há necessariamente ausência de manifestação. No mérito, o pleito não comporta conhecimento, pois "o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica de que é "incabível, em Recurso Especial, o exame acerca da presença ou não dos pressupostos autorizadores da impetração do Mandado de Segurança, referentes ao direito líquido e certo e ao reexame da eventual desnecessidade de realização de dilação probatória. Incide, na espécie, a Súmula 7 deste Tribunal" (REsp 1.660.683/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 20/6/2017)" (AgInt no AREsp n. 1.121.288/PI, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 30/8/2018.). No tema: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DO PIAUÍ - PMPI. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO E ANTIGUIDADE. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 85/STJ. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO E DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO. EM AMBOS OS TEMAS FAZ-SE NECESSÁRIO O REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PIAUÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No que tange à alegada decadência para a impetração do Mandado de Segurança, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação desta Corte de que, cuidando-se de mandamus impetrado contra ato omissivo da Administração, referente ao não pagamento de vantagem pecuniária a Servidor Público, o prazo decadencial se renova mês a mês, por se tratar de prestação de trato sucessivo. Nesse sentido: AgRg no MS 1.660.683/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 17.10.2017. 2. Este Tribunal Superior de Justiça possui entendimento firmado de que verificar a suposta inadequação da via eleita, decorrente da ausência de prova do direito líquido e certo e a necessidade de dilação probatória, consagrado está neste Tribunal que essa aferição demandaria a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas - inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Interno do ESTADO DO PIAUÍ a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 514.092/PI, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/2/2019, REPDJe de 26/2/2019, DJe de 25/02/2019.). Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Publique-se. Intimem-se. EMENTA