REsp 1838865 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA E BASE DE CÁLCULO DO ICMS/ST. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OBSERVÂNCIA 1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. "A notificação do auto de infração faz cessar a contagem de decadência para a constituição do crédito tributário (..)" (Súmula 622 do STJ). 3. "Pacífica é a orientação deste Tribunal Superior pela inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS-ST, tendo em vista essa sistemática estar em conformidade com o disposto nos arts. 8º e 13 da LC n. 87/1996" (AgInt no REsp 1.542.648/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21/10/2020). 4. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior acerca da decadência e da base de cálculo do ICMS/ST enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 5. Agravo interno não provido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator): Trata-se de agravo interno manejado por COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S.A. contra decisão por mim proferida, constante às e-STJ fls. 1.009/1.015, em que conheci parcialmente do recurso especial da empresa para, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, apenas para afastar a multa processual aplicada pela Corte de origem com fundamento no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015. Nas suas razões (e-STJ fls. 1.019/1.031), a agravante sustenta que, diversamente do assentado na decisão impugnada: (a) o acórdão recorrido é nulo, porquanto não sanou os vícios suscitados nos embargos de declaração, notadamente sobre a aplicação dos arts. 8º, II e § 5º, da LC n. 87/1996 e do Convênio ICMS n. 03/1999, os quais dariam suporte à sua tese de impossibilidade de inclusão do ICMS/ST na sua própria base de cálculo; (b) a insurgência quanto à decadência não se refere ao marco normativo que faz cessar a contagem de seu lapso temporal, mas quanto à ciência, in concreto, do auto de infração; (c) é inaplicável a Súmula 83 do STJ quanto ao tema da base de cálculo do ICMS/ST, pois os arestos apontados como paradigmas não cuidam da mesma operação mercantil tratada neste processo, que cuidaria da específica hipótese de vendas interestaduais para consumidores finais. O ESTADO DE MINAS GERAIS apresentou impugnação (e-STJ fls. 1.055/1.064. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA E BASE DE CÁLCULO DO ICMS/ST. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OBSERVÂNCIA 1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. "A notificação do auto de infração faz cessar a contagem de decadência para a constituição do crédito tributário (..)" (Súmula 622 do STJ). 3. "Pacífica é a orientação deste Tribunal Superior pela inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS-ST, tendo em vista essa sistemática estar em conformidade com o disposto nos arts. 8º e 13 da LC n. 87/1996" (AgInt no REsp 1.542.648/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21/10/2020). 4. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior acerca da decadência e da base de cálculo do ICMS/ST enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 5. Agravo interno não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator): Os argumentos ora deduzidos já foram suficientemente analisados e desacolhidos quando proferi a decisão ora impugnada, razão por que a mantenho pelos seus próprios fundamentos. Na origem, cuida-se de embargos opostos pela agravante à execução de ICMS/ST ajuizada pelo ESTADO DE MINAS GERAIS. O magistrado de primeiro grau julgou o pedido parcialmente procedente "para declarar a decadência dos créditos tributários com vencimentos no período de 09/07/2002 e 09/12/2002 e reduzir a multa para 50% do valor do imposto". Na sequência, o TJ/MG negou provimento à apelação da empresa e, em reexame necessário, reformou a sentença na parte em que reduzira a multa. No que aqui importa, essa foi a motivação empregada no acórdão recorrido: DA DECADÊNCIA Defendendo a aplicabilidade do art. 150, § 4º, do CTN, a embargante/executada sustenta verificada a decadência da Fazenda Pública de constituir créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no período de junho a março de 2003, levando em consideração o lançamento datado de 3/4/2008. Basicamente, a celeuma pode ser colocada nos seguintes termos: ao caso versado se aplica ou não o art. 173, I, do CTN Sabido é que, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, o c. Tribunal da Cidadania consolidou o seguinte entendimento: .. Ao sepultar a ideia do prazo de caducidade decenal ("inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 40, e 173, do Codex Tributário"), o c. Tribunal da Cidadania assentou que a regra do art. 173, 1, do CTN só incide "nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre", o que nos leva à inevitável conclusão de que: havendo previsão legal de pagamento antecipado, o que sabidamente ocorre na hipótese de lançamento por homologação (como, fique certo, se dá no caso do ICMS), a definição do termo inicial para a contagem do prazo decadencial só terá por lastro a regra do art. 173, 1, do CTN quando não houver o integral pagamento antecipado. .. Convém assinalar, tendo a própria exequente/embargado reconhecido que a executada/embargante efetuou "a retenção e o recolhimento a menor do ICMS/ST", aplicável, portanto, o momento do fato gerador, em conformidade com o art. 150, § 4º, do CTN sendo inaplicável o art. 173, I, do mesmo diploma legal. E, entendendo o exequente/embargado ter havido o recolhimento a menor do ICMS/ST por parte da executada/embargante no período de junho/2002 a dezembro/2006, sem nisso descortinar dolo, fraude ou simulação, a ele competia, consoante art. 149 V, do CTN, lançar de ofício a diferença não recolhida, sem se descurar de que, em casos tais, esse seu direito à constituição do crédito tributário caducaria no prazo do art, 150, § 4º, do CTN. Neste contexto, se o exequente/embargado só aos 14/12/2007 (fl. 113) notificou a executada/embargante do lançamento correspondente ao recolhimento a menor do ICMS/ST no período de 9/7/2002 a 9/12/2002 (v. fls. 317 da execução), não há como negar a extinção, por força do art. 156, VII, do CTN e ainda que por "homologação tácita". Acertada, pois, a sentença ao reconhecer à configuração da decadência parcial dos créditos tributários retratado no PTA/CDA n.º 01.000157203-04. .. MÉRITO Conforme se pode depreender dos autos, a executada/embargante aduz que diversos de seus clientes adquirem produtos para fins de consumo, tendo o exequente/embargado determinado a inclusão na base de cálculo do ICMS/ST do próprio imposto, infringindo o art. 8º da LC n.º 87/96, pois tal regramento define que a base de cálculo do tributo é o valor da operação. Curial enfatizar, a controvérsia cinge-se à apuração da base de cálculo do ICMS sobre operações de saída de lubrificantes e outros produtos derivados ou não do petróleo quando não destinados à comercialização ou industrialização do próprio produto; isso é, se compõe sua base de cálculo o valor da operação, integrando o montante do próprio imposto. Disciplinando a base de cálculo do ICMS, assim estabelece a LC n.º 87/1996 (com redação dada pela LC nº 114/2002): .. Por sua vez, consolidando a Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais, a LE n.º 6.763/1975 (com redação dada pelas LE"s nºs 14.557/2002 e 15.42512004) assim prevê: .. Da leitura dos regramentos, vê-se estabelecido que a base de cálculo do ICMS equivale ao valor da operação de que decorrer a entrada da mercadoria, incluindo-se todos os custos ou encargos assumidos pelo remetente (no caso, o contribuinte, por conta da substituição tributária). Além disso, ao contrário do defendido pela executada/embargante, a legislação estadual expressamente preceitua que a base de cálculo para a tributação na entrada no Estado de Minas Gerais de lubrificante e combustível liquido ou gasoso dele derivados, oriundos de outro ente da Federação, quando não destinados ao comércio ou à industrialização do próprio produto, é o valor da operação de que decorrer a entrada, nele incluído o montante do próprio imposto. Fique certo, o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto incluindo em sua própria base de cálculo. Nesta ordem de ideias, inaceitável o fundamento de que a Instrução Normativa SLT n.º 112003, ao dispor que a base de cálculo do imposto é o valor da operação de que decorrer a entrada dos produtos, nesta incluída o montante do próprio imposto" (art. 2º , II), altera a base de cálculo do ICMS/ST, inexistindo, portanto, quaisquer ofensas aos princípios da legalidade e hierarquia das leis. Como acertadamente salientou o d. sentenciante: "a inclusão do montante do próprio imposto na base de cálculo está previsto na LC n.º 87/96, editada em consonância com o art. 155, II, § 2º , XII, "i", da CF" (fI. 152v/1 53). Sobre a questão, há muito a nossa Corte Constitucional prontificou: .. Essa decisão restou ratificada pela Suprema Corte no julgamento do RE n.º 582.461, não deixando margens para dúvidas quanto à constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo. Pois bem. Primeiramente, reafirmo que não há falar em negativa de prestação jurisdicional, haja vista que o Tribunal a quo decidiu integralmente as questões que lhe foram submetidas, empregando fundamentação suficientemente clara para justificar que houve a ocorrência de decadência, em parte, dos créditos cobrados e que a base de cálculo do ICMS/ST referente às operações realizadas pela empresa contempla o próprio imposto ("cálculo por dentro"). Afasto, pois, alegada infringência ao art. 1.022 do CPC/2015. No tocante à decadência, verifico que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a notificação do contribuinte acerca do lançamento, no caso, por meio de auto de infração, faz cessar a contagem do prazo legal. Essa é a inteligência da Súmula 622 do STJ, in verbis: "A notificação do auto de infração faz cessar a contagem de decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial." Acresço, por oportuno, que as afirmações feitas nesse agravo interno da empresa, de que a sua pretensão recursal não discute o marco normativo que faz cessar a contagem da decadência, mas o momento em que, in concreto, foi efetivamente notificada, beira à má-fé, porquanto se mostram discrepantes ao que foi suscitado no recurso especial, in verbis: Ainda, cumpre destacar que à luz do art. 150, § 4º, do CTN, a Recorrente apontou a ocorrência de decadência do crédito tributário do período compreendido entre junho/2002 e março/2003, considerando que a constituição definitiva do suposto crédito tributário ocorreu em 03/04/2008. Todavia, entendeu o v. acórdão recorrido que o dies ad quem para a constituição definitiva do crédito tributário teria ocorrido com a intimação da Recorrente em dezembro/2007. Ocorre que, conforme sustentado perante os Juízos de 1ª e 2ª instância, considerando que a impugnação da Recorrente na esfera administrativa foi apresentada apenas em 03/04/2008, essa deve ser a data considerada para fins do termo final do transcurso do lapso decadencial, o que corrobora com o reconhecimento da decadência integral do período compreendido entre as competências de junho/2002 a março/2003. Constata-se, assim, que, no apelo raro, a empresa buscou sim discutir o marco normativo em que estaria constituído o crédito tributário para fins da cessação da contagem do prazo decadencial. E ainda que hipoteticamente fosse possível admitir essa clara inovação recursal, melhor sorte não socorreria a agravante, pois no julgado estadual está expressamente registrado que a empresa foi notificada do lançamento em 14/12/2007, sendo certo que a revisão dessa premissa fática pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, consoante o veto contido na Súmula 7 do STJ. Da mesma forma, a conclusão do acórdão recorrido quanto à inclusão do ICMS/ST na sua própria base de cálculo está em sintonia com recentes julgados deste Sodalício acerca do tema, consoante se verifica das seguintes ementas: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES DE VENDA DE COMBUSTÍVEIS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINAÇÃO À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVAS CONSTITUTIVAS DO DIREITO. ÔNUS DA PARTE AUTORA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO TRIBUTO. LEGALIDADE. 1. Não há violação dos arts. 128, 458 e 535 do CPC/1973, quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 2. A autorização legal para o magistrado determinar as provas que entende necessárias (art. 130 do CPC/1973 e art. 370 do CPC/2015) é uma faculdade em prol da efetividade do processo, e não um dever de agir de ofício. E, não obstante essa faculdade, não compete ao magistrado substituir a parte autora no ônus de fazer prova do fato constitutivo de seu direito, mormente na hipótese de a produção da prova nunca ter sido requerida pela parte interessada. Quanto ao tema, o órgão julgador a quo consignou ter ocorrido preclusão para o requerimento de produção de prova e essa premissa não pode ser alterada na via do recurso especial, em razão dessa providência depender do reexame fático-probatório. 3. Além de não devidamente prequestionados o art. 460 do CPC/1973 (Súmula 282 do STF), percebe-se que o órgão julgador a quo decidiu a controvérsia com apoio nos fundamentos que entendeu relevantes e suficientes, rejeitando, de consequência, a tese autoral, o que não revela violação citra ou extra petita, mas simples juízo interpretativo do contexto fático-normativo. 4. Conforme tese firmada em recurso repetitivo pela Primeira Seção, "o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito" (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009). Essa regra deve ser observada, também, quanto ao ICMS, ainda que retido e recolhido por substituição tributária. E, no caso, está consignado no acórdão recorrido a ausência de recolhimento do tributo devido, o que atrai a regra do art. 173, I, do CTN. 5. A tese de violação dos arts. 150, § 4º, e 156 do Código Tributário Nacional não autoriza o conhecimento o conhecimento do recurso, pois, além de o acórdão recorrido estar em conformidade com orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior (Súmula 83 do STJ), eventual conclusão em sentido contrário só poderia ser alcançado mediante exame de prova, providência inadequada no recurso especial (Súmula 7 do STJ). 6. Pacífica é a orientação deste Tribunal Superior pela inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS-ST, tendo em vista essa sistemática estar em conformidade com o disposto nos arts. 8º e 13 da LC n. 87/1996. 7. Este Tribunal tem reconhecido a possibilidade de a aquisição de combustíveis, na qualidade de insumo, gerar direito ao creditamento de ICMS. Não obstante, o Tribunal de Justiça, em observância às regras da Constituição Federal, da Lei Kandir e da Lei Estadual, ponderou que a não incidência do ICMS, quanto às operações de venda de combustíveis, dependeria da destinação do produto à sua própria comercialização ou industrialização (composição no processo industrial). E, nessa linha, atento ao conjunto probatório, verificou não haver provas quanto à destinação do combustível, embora tenham sido juntadas notas pelas sociedades empresariais adquirentes. O contexto delineado, portanto, não permite reconhecer a não incidência alegada pela recorrente, o que, em tese, só poderia ser feito com o exame de provas (Súmula 7 do STJ). 8. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1542648/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 21/10/2020) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. VENDA DE COMBUSTÍVEL A ASSOCIAÇÃO COMO CONSUMIDOR FINAL. NÃO COMPROVAÇÃO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 2. A Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.454.184/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, firmou o entendimento de que, ainda que se adote a substituição tributária como forma de arrecadação de ICMS, é legal a sistemática do "cálculo por dentro". 3. No que tange à alegação da recorrente de que o produto seria destinado ao consumo e não à comercialização com fins econômicos, a Corte local entendeu: "Não é o que se infere da perícia, cujo laudo encontra-se juntado aos autos às fls. 231/241". Em resposta a quesito formulado pela própria apelante, o Sr. Perito conclui que "em diligência realizada junto à ANP constatou-se que a Liga Regional dos Taxistas, Fretistas e Transportadores de Passageiros e de Cargas em Geral não possuía no ano de 2002 autorização para Posto Revendedor de Combustíveis, bem como Posto de Abastecimento, conforme anexo XVI. Essa informação contradiz os documentos de fls. 71/74 apresentados pela Embargante ao qual declara que a adquirente (Liga Regional dos Taxistas Fretistas e Transportadores de Passageiros e de Cargas em Geral) possuía autorização para Posto de Abastecimento junto a ANP." (grifo inexistente no original). Além disso, a perícia concluiu que a Associação "nunca possuiu frota veicular, sendo assim, não consumiu combustível adquirido e, além disso, com vase em declaração da Embargante, fls. 21/25 dos autos, ao qual declara que a adquirente (Liga Regional dos Taxistas Fretistas e Transportadores de Passageiros e de Cargas em Geral) comprava gasolina tipo C com o objetivo de propiciar o abastecimento do referido combustível a seus associados, pode-se concluir que o combustível adquirido era comercializado (conforme dispõe Ar. 4º da Portaria DNC nº 14/1996 - anexo XV), no mínimo, para seus membros associados." Além disso, conforme bem asseverado em sentença, "A caracterização do contribuinte do ICMS (ou de qualquer outro tributo) independe da sua efetiva inscrição n a receita distrital como sujeito passivo do imposto. A afirmação referida decorre de uma obviedade, pois, a pensar de outro modo, deveria ser reconhecido que a sonegação de informação sobre operação tributada pelo contribuinte importaria no afastamento de sua condição de contribuinte." Ressalte-se, ainda, que a Embargante/Apelante declarou venda ao consumidor final, o que não é verdade, pois a adquirente não possuía frota para consumo do combustível, sendo fácil perceber que era comercializado, no mínimo, para seus membros" (fls. 672-673, e-STJ). Desse modo, inviável o acolhimento da reivindicação da recorrente em sentido contrário, em razão do óbice contido na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1784866/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 29/05/2019) Saliento que esses arestos citados na decisão agravada são aplicáveis à espécie, pois também examinaram a questão jurídica concernente à base de cálculo do ICMS devido pelo regime da substituição tributária, à luz dos arts. 8º e 13 da LC n. 87/1996, sendo esse o tema central suscitado no recurso especial em comento. Incide, pois, em relação a esses dois temas, decadência e base de cálculo do ICMS/ST, o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. Por fim, embora não merecedor de acolhimento, tenho que o presente inconformismo não representa interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente, a ensejar, por decisão unânime do Colegiado, a multa processual prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno. É como voto.