AREsp 1800650 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA. PODER REGULAMENTAR. ILEGALIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. ART. 1.032 DO CPC. INAPLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O agravante argumenta que o acórdão recorrido padece de omissão e contradição uma vez que os contribuintes aduziram a incorreção na fixação do valor da base de cálculo do tributo sem apresentar um único laudo, parecer ou estudo que infirmasse o trabalho da Fazenda Pública, o qual possui presunção de veracidade e caracteriza os atos administrativos. Não se pode falar em negativa de prestação jurisdicional em virtude da ausência de prova técnica se as partes agravadas conseguiram comprovar a ilegalidade da base de cálculo utilizada pelo Fisco. 2.No mérito, o agravante apontou ofensa aos arts. 38 e 148 do Código Tributário Nacional, alegando a legalidade do método utilizado pelo Estado recorrente para apurar o valor venal das cotas sociais para fins de base de cálculo do ITCD. 3. Ao enfrentar a questão, o Tribunal de origem entendeu que a Instrução Normativa DRP 45/98 extrapolou o poder regulamentar, violando os princípios da hierarquia das normas e da reserva legal, fundamentos de cunho eminentemente constitucional. Embora a parte tenha apontado como violados dispositivos de lei federal, a revisão da conclusão do acórdão recorrido a fim de acolher a pretensão recursal configuraria usurpação da competência da Suprema Corte. 4. Com relação à aplicação do art. 1.032 do CPC, a jurisprudência desta Corte Superior está no sentido de que o dispositivo somente é aplicável quando há um equívoco quanto à escolha do recurso cabível. Tal não é o caso dos autos, uma vez que o acórdão recorrido tem fundamento constitucional e o recurso especial versa sobre matéria infraconstitucional. 5. Agravo interno não provido.

RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, contra a decisão de minha relatoria, assim ementada: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA. PODER REGULAMENTAR. ILEGALIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO. Em suas razões recursais, o agravante reitera a ofensa aos art. 489 e 1.022, II, do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional. No mérito, aduz não se tratar deextrapolação do poder regulamentar ou da análise de violação dos princípios da hierarquia das normas e da reserva legal. Logo, não haveriaque se falar em usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Ademais,argumentaser aplicável o art. 1.032 doCódigo de Processo Civil. Pugna, por fim, que seja conhecido e provido o presente agravo para que seja provido o recurso especial. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA. PODER REGULAMENTAR. ILEGALIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. ART. 1.032 DO CPC. INAPLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O agravante argumenta que o acórdão recorrido padece de omissão e contradição uma vez que os contribuintes aduziram a incorreção na fixação do valor da base de cálculo do tributo sem apresentar um único laudo, parecer ou estudo que infirmasse o trabalho da Fazenda Pública, o qual possui presunção de veracidade e caracteriza os atos administrativos. Não se pode falar em negativa de prestação jurisdicional em virtude da ausência de prova técnica se as partes agravadas conseguiram comprovar a ilegalidade da base de cálculo utilizada pelo Fisco. 2.No mérito, o agravante apontou ofensa aos arts. 38 e 148 do Código Tributário Nacional, alegando a legalidade do método utilizado pelo Estado recorrente para apurar o valor venal das cotas sociais para fins de base de cálculo do ITCD. 3. Ao enfrentar a questão, o Tribunal de origem entendeu que a Instrução Normativa DRP 45/98 extrapolou o poder regulamentar, violando os princípios da hierarquia das normas e da reserva legal, fundamentos de cunho eminentemente constitucional. Embora a parte tenha apontado como violados dispositivos de lei federal, a revisão da conclusão do acórdão recorrido a fim de acolher a pretensão recursal configuraria usurpação da competência da Suprema Corte. 4. Com relação à aplicação do art. 1.032 do CPC, a jurisprudência desta Corte Superior está no sentido de que o dispositivo somente é aplicável quando há um equívoco quanto à escolha do recurso cabível. Tal não é o caso dos autos, uma vez que o acórdão recorrido tem fundamento constitucional e o recurso especial versa sobre matéria infraconstitucional. 5. Agravo interno não provido. VOTO Necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ, segundo a qual "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". Cuida-se, na origem, de ação de repetição de indébito ajuizada pela ora agravada na medida em que valores de ITCD teriam sido recolhidos a maior. A agravadasustentou discordância acerca do critério de cálculo utilizado pelo Estado do Rio Grande do Sul, de que a alíquota do ITCD deveria incidir sobre o Patrimônio Líquido atualizado e acrescido de 50% (cinquenta por cento) da Receita Líquida média, anual e atualizada, da empresa. Defendeu também que o valor venal das quotas deveria corresponder à sua parcela no patrimônio líquido, afastando o referido acréscimo. Preliminarmente, o agravante reitera a existência de negativa de prestação jurisdicional. Argumenta que o acórdão recorrido padece de omissão e contradição uma vez queos contribuintes aduziram a incorreção na fixação do valor da base de cálculo do tributo sem apresentarum único laudo, parecer ou estudo que infirmasse o trabalho da Fazenda Pública, o qual possui presunção de veracidade e caracteriza os atos administrativos. Entretanto, da leitura do acórdão recorrido verifica-se que a Corte local entendeu que a base de cálculo utilizada pelo ente não possui amparo legal. Colaciono excerto relevante (e-STJ fl.299): Como se assentou no julgamento da apelação, a base de cálculo do ITCD é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, conforme preconiza o CTN e o artigo 12 da Lei Estadual nº 8.812/89. Nesse contexto, e por tal viés se concluiu pelo provimento do recurso, tratando-se de transmissão de direitos e ações de pessoa jurídica, deve ser considerada para a fixação da base de cálculo apenas a Receita Líquida média, anual e atualizada, sem o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) previsto na IN DRP 45/98, uma vez que a instrução normativa mencionada extrapola o poder regulamentar ao definir como critério de apuração da base de cálculo a projeção de lucros futuros. Reitera-se: não bastasse a impossibilidade acima referida, trata-se de forma de majoração tributária, com a alteração da base de cálculo de imposto, promovida por instrumento normativo impróprio, em flagrante violação ao princípio da legalidade tributária. Assim, não se pode falar em negativa de prestação jurisdicional em virtude da ausência de prova técnica se as partes agravadas conseguiram comprovar a ilegalidade da base de cálculo utilizada pelo Fisco. No mérito, o agravante apontou ofensa aosarts. 38 e 148 do Código Tributário Nacional, alegando a legalidadedo método utilizado pelo Estado recorrente para apurar o valor venal das cotassociais para fins de base de cálculo do ITCD. Ocorre que, ao enfrentar a questão, o Tribunal de origem entendeu que a Instrução Normativa DRP 45/98 extrapolou o poder regulamentar, violando os princípios da hierarquia das normas e da reserva legal, fundamentos de cunho eminentemente constitucional. Dito isso, embora a parte tenha apontado como violados dispositivos de lei federal, a revisão da conclusão do acórdão recorrido a fim de acolher a pretensão recursal configuraria usurpação da competência da Suprema Corte. Exemplificativamente, cito: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO. EXPEDIÇÃO DA CERTIDÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA, EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de ação ajuizada pela parte ora recorrida em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento, como especial, do tempo trabalhado sob condições especiais, a ser convertido em tempo comum, com expedição de certidão de tempo de contribuição, para fins de contagem recíproca, em regime próprio de previdência, com acréscimo decorrente da multiplicação pelo fator 1.4. O Juízo de 1º Grau julgou o pedido procedente, "para reconhecer como laboradas em condições especiais as atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 16/02/1976 a 03/06/1976; 01/11/1976 a 30/11/1976; 24/01/1977 a 13/05/1977; 30/08/1977 a 31/12/1977; 15/03/1978 a 30/04/1978; 17/10/1978 a 27/11/1978; 12/03/1979 a 30/05/1979; 04/09/1979 a 02/12/1979; 03/03/1980 a 10/07/1980; 06/04/1981 a 18/02/1988; e 17/05/1988 a 02/05/1989, convertendo-os em tempo comum, e, então, condenar o INSS a expedir a competente certidão de tempo de serviço, observando a inclusão nela do período reconhecido nesta decisão". O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por sua vez, não conheceu da remessa necessária e deu parcial provimento à Apelação do INSS, somente para isentar a autarquia das custas processuais. III. No presente Recurso Especial, fundamentado na alínea a do permissivo constitucional, o INSS sustenta violação ao art. 96, I, da Lei 8.213/91, pela impossibilidade de expedição de certidão, para fins de contagem recíproca, do tempo de trabalho especial, convertido em tempo comum, para ser utilizado em regime próprio de previdência. IV. O acórdão recorrido, para concluir pelo direito da parte autora à expedição de certidão de tempo de serviço laborado em condições especiais, com sua conversão em tempo comum, para fins de contagem recíproca, em regime próprio de previdência, adotou fundamento eminentemente constitucional, no sentido de que a Corte Especial do Tribunal de origem, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade 0006040-92.2013.404.0000/RS, declarou "a inconstitucionalidade do art. 96, I, da Lei n. 8.213/91, sem redução de texto, concluindo que o dispositivo, se interpretado no sentido de constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, acaba por ferir a garantia constitucional do direito adquirido e o princípio da isonomia", e também no sentido de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ampara a pretensão, conforme precedentes do STF transcritos no aresto recorrido. V. Diante desse quadro, considerando que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia sob enfoque eminentemente constitucional, torna-se inviável a análise da questão, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes do STJ (AgInt no AREsp 1.709.945/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2021; AgInt no AREsp 1.711.013/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/04/2021; AgInt no REsp 1.896.303/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/03/2021). VI. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1923410/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 11/06/2021) TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA PROPOSTA POR SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. ACÓRDÃO LASTREADO EM FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. 1. O Tribunal a quo decidiu a controvérsia à luz de fundamentos eminentemente constitucionais (legitimidade ativa do sindicato conferida pelo art. 8º, II, da CF/88), matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. 2. O recurso especial não impugnou fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido, esbarrando, assim, na Súmula 283/STF. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1888481/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021) Ademais, com relação à aplicação do art. 1.032 do CPC, a jurisprudência desta Corte Superior está no sentido de que o dispositivo somente é aplicável quandohá um equívoco quanto à escolha dorecurso cabível. Talnão é o caso dos autos, uma vezque o acórdão recorrido tem fundamento constitucional e o recursoespecial versa sobre matéria infraconstitucional. No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO DE REMOÇÃO. FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL DO ACÓRDÃO. CONVERSÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 1.032 DO CPC. DESCABIMENTO. 1. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamento eminentemente constitucional, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. 2. Descabe a aplicação da regra prevista no art. 1.032 do CPC ao caso em exame, pois tal dispositivo não autoriza a conversão em recurso extraordinário de recurso especial que invoque, em suas razões, violação à legislação infraconstitucional. Somente seria cabível a utilização do princípio da fungibilidade recursal nos casos em que o apelo nobre versasse sobre questão constitucional e restasse caracterizado um equívoco da parte na escolha do recurso cabível. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1749700/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 06/05/2021) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NO DESPACHO INICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ora agravante, em face de decisão interlocutória que, em Execução Fiscal, fixou honorários advocatícios sucumbenciais, em favor do exequente, com base no art. 85, § 3º, do CPC/2015. Inconformado, o Município agravante pretende, em síntese, a observância, na fixação da verba honorária, ao quanto disposto no art. 827 do CPC/2015. III. Existindo fundamento de índole constitucional, suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, cabia à parte recorrente a interposição do imprescindível Recurso Extraordinário, de modo a desconstituí-lo. Ausente essa providência, o conhecimento do Especial esbarra no óbice da Súmula 126/STJ, segundo a qual "é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta-se em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário". Precedentes do STJ. IV. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "o art. 1.032 do Código de Processo Civil de 2015 prevê a aplicação do princípio da fungibilidade ao recurso especial que versar questão constitucional, hipótese em que há um equívoco quanto à escolha do recurso cabível" (STJ, AgRg no REsp 1.665.154/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 30/08/2017). No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.008.763/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 27/10/2017. Inocorrência, no caso - no qual o acórdão recorrido tem fundamento constitucional e o Recurso Especial versa sobre matéria infraconstitucional -, da hipótese prevista no art. 1.032 do CPC/2015. V. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1748733/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021) Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. É o voto.