RMS 66939 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (fl. 154, e-STJ): AÇÃO ORIGINÁRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. REMOÇÃO DE FUNCIONÁRIO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo. 2. Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação. 3. Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 4. A remoção de funcionário não gera direito à imediata nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas e próximo na lista de classificação, uma vez que não se trata de uma das hipóteses de vacância do cargo previstas no art. 103 da Lei estadual nº 869, de 1952. 5. Portanto, ausente a comprovação de eventual inobservância da obrigatória ordem de classificação na nomeação do candidato, não há direito líquido e certo da impetrante à nomeação. 6. Segurança denegada. A parte recorrente, nas razões recursais, afirma ter sido aprovada em certame para o cargo de "Professora de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A / Ensino Religioso", a ser ocupado no Município de Jeceaba/MG. Defende que, embora aprovada fora do número de vagas previsto no edital, possui direito líquido e certo à nomeação porque a primeira colocada foi removida para outro município. Aduz, em suma (fl. 254, e-STJ): A princípio, a Recorrente esteve fora do número de vagas disponibilizadas no certame, uma vez que elas eram em número de 01 (uma) e a Recorrente fora a 2ª classificada. A primeira candidata, classificada em 1º lugar, foi nomeada somente em 24/09/2019, preenchendo-se a vaga prevista no edital, todavia, em 17 de outubro de 2019, a pedido, foi removida para outro Município, portanto, dentro do prazo de validade do concurso, ficando sem preenchimento a vaga prevista no edital do concurso (documento de ordem nº 04 do Mandado de Segurança). A removida não levou consigo a vaga na Escola do Município de Jeceaba, mas fora ela ocupar outra vaga em outro Município para o qual viu-se transferida, em razão do que, a vaga anunciada no edital do concurso restou aberta no Município de Jeceaba, dentro do prazo de validade do concurso, que só expirou em 29/10/2019 e tal vaga deveria ser preenchida, pela classificada em 2º (segundo) lugar, ou seja, pela Recorrente. Contrarrazões apresentadas às fls 272-277, e-STJ. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 335-339, e-STJ, opinando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 13.8.2021. O apelo não merece prosperar. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Marly de Jesus Martins Bento contra ato supostamente ilegal. A impetrante visa a sua nomeação para o cargo por ela disputado em certame público, como "Professor de Educação Básica - PEB -Nível I- Grau A/Ensino Religioso", em escola subordinada à Superintendência Regional de Ensino de Conselheiro Lafaiete. Afirma que "existe 01 cargo vago, previsto no "Edital SEPLAG/SEE nº 03/2014", em razão da remoção da candidata nomeada em 1º lugar no referido concurso, sendo a requerente a próxima da lista e única candidata" (fl. 10, e-STJ). O Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, concluiu que não houve ilegalidade por parte da Administração Pública. Consignou (fl. 164, e-STJ): A jurisprudência deste Tribunal e dos Tribunais Superiores vinha entendendo que o candidato aprovado em concurso público teria somente expectativa de direito à nomeação e que seria garantido em caso de preterição por terceiros ou por candidato aprovado em classificação inferior. Todavia, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 589.099 - MS, fixou o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital têm direito à nomeação, em atenção ao dever de boa-fé e ao princípio da segurança jurídica: (..) No entanto, deve haver observância ao exaurimento do prazo de validade do concurso, a fim de se caracterizar a lesão do direito à investidura. Nesse sentido, o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça: (..) Acrescento que, segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso, por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, salvo nas hipóteses de inobservância da ordem de classificação: (..) Anoto, ainda, que a remoção de funcionário não gera direito à imediata nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas e próximo na lista de classificação, uma vez que não se trata de uma das hipóteses de vacância do cargo previstas no art. 103 da Lei estadual nº 869, de 1952. Nesse sentido já decidiu este Tribunal: (..) A impetrante classificou-se na 2ª colocação para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A - Ensino Religioso, no Município de Jeceaba, o edital ofertou uma vaga para o cargo mencionado, a primeira colocada foi nomeada e, posteriormente, removida para o Município de Entre Rio de Minas. Ora, a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação. A impetrante não comprovou ter havido eventual inobservância da obrigatória ordem de classificação na nomeação dos candidatos. Portanto, eventual existência de cargo vago de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A - Ensino Religioso, no Município de Jeceaba, não gera para a impetrante direito líquido e certo à nomeação, porque sua classificação se encontra fora do número das vagas ofertadas no edital e, insista-se, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não gera o direito à nomeação. Além disso, a remoção da candidata classificada na primeira colocação não gera direito à imediata nomeação da impetrante, haja vista que não se trata de hipótese de vacância do cargo. Logo, não restou configurado o direito líquido e certo da impetrante de ser nomeada para o cargo pretendido. É pacífico o entendimento no STJ de que "o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação (..) e que compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições" (AgInt no RMS 50.392/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma DJe 12/3/2018). Na mesma linha: RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/6/2012; AgRg no RMS 49.219/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/2/2016. Na hipótese dos autos, como bem apontou o parecer do Ministério Público Federal, inexiste direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança. Isso porque "a remoção, mesmo ocorrida dentro do prazo de validade do concurso, não acarreta vacância, uma vez que o servidor apenas muda de lotação, permanecendo com o cargo. Além disso, a simples existência de contratações temporárias não é suficiente para comprovar o surgimento de vagas para o cargo e a necessidade da Administração, notadamente em vista do caráter excepcional daquelas" (fl. 339, e-STJ). Consoante o entendimento do STJ, "a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público" (RMS 63.062/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/10/2020). Na mesma linha, cito: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora dos número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não ficou demonstrado nos autos. 2. É também entendimento no STJ de que "a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público" (RMS 41.787/TO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/05/2015). Assim, tanto a movimentação interna de servidores, como a nomeação de candidatos aprovados para outras Comarcas, não configura qualquer preterição da impetrante, sendo certo que não houve, no caso dos autos, a comprovação da existência de vaga na comarca da recorrente. Precedentes: AgInt no RMS 44.496/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no REsp 1.421.178/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/04/2017; RMS 50.597/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/02/2017; AgInt no RMS 49.084/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25/06/2018; AgInt no RMS 53.419/MA, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 09/06/2017. 2. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no RMS 55.352/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 1/10/2018) Forçoso concluir que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo não merece reparo, porquanto em consonância com o entendimento prevalente no STJ, não se verificando direito líquido e certo em favor da recorrente. Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Ordinário. Publique-se. Intimem-se.