REsp 1899175 - DECISAO

DECISÃO Trata-se deRecurso Especial, interposto por JOSE CARLOS SELONE,contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,assim ementado: "Ação civil pública. Improbidade administrativa. Nomeação irregular para cargo em comissão. Assessor Técnico.Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição Federal. Ofensa aos princípios que regem a Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). Recurso provido em parte" (fl. 1.216e). O acórdão em questão foi objeto de sucessivosEmbargos de Declaração, os quais restaram rejeitados (fls. 1.238/1.242e, 1.254/1.258e e 1.304/1.308e). Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, a parte ora recorrente alega, além da divergência jurisprudencial, que, "diante da ausência de quaisquer elementos que comprovem que o recorrente agiu com imoralidade, desonestidade ou em benefício próprio ou de outrem, sua conduta não pode ser enquadrada nos termos do Art. 11, caput e incisos I e V da Lei n.º 8.429/92" (fl. 1.402e). Aduz, ainda, que houve a contrariedade ao art. 12, parágrafoúnico, da Lei 8.429/92, porquanto "a condenação do recorrente em diversas sanções cumulativamente, quais sejam: perda de função pública, suspensão dos direitos políticos por três anos; pagamento de multa civil de três vezes o valor da maior remuneração percebida por Salete; e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, mostram-se completamente excessivas, irrazoáveis e desproporcionais com a conduta do recorrente" (fl. 1.417e). Requer, ao final, o provimento do recurso, "para que seja reformado o v. Acórdão recorrido, julgando-se improcedente a ação, reconhecendo a inexistência de ato de improbidade administrativa e excluindo as sanções impostas" e, "no caso de ser confirmada a existência de ato de improbidade administrativa, requer arecorrente o provimento do presente Recurso Especial para excluir as sanções de ressarcimento ao erário e perda de função pública, suspensão dos direitos políticos por três anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, por se mostrarem excessivas e desproporcionais, mantendo-se, tão somente, a multa civil cominada com diminuição de seu valor" (fl. 1.419e). Contrarrazões, a fls. 1.534/1.545e. Foi admitido o Recurso Especial, na origem (fls. 1.653/1.654e). A irresignação não merece prosperar. Na origem, trata-se de ação civil pública, por ato de improbidade administrativa, proposta pelo Ministério Público Estadual, em razãoda ocorrência denomeação ilegal para cargo em comissão, em afronta aos princípios norteadores da Administração Pública. Julgada improcedentea demanda, recorreu o Ministério Público, tendo sido reformada a sentençapelo Tribunal local. Daí a interposição do presente Recurso Especial. No mérito, o Tribunal de origem, a partir das provas trazidas aos autos, asseverou estar caracterizado o ato de improbidade administrativa, firme nos seguintes fundamentos: "Conclui-se das palavras acima postas serem funções com claro, claríssimo caráter técnico, relacionadas a questões ambientais. A situação prolongou-se até 2013, malgrado a realização de concurso público em 2011, aprovado candidato para a vaga única do cargo de engenheiro agrônomo, intuitivamente apto a desempenhar aqueles misteres. Está documentado que só mediante decisão judicial, é que se chegou à nomeação daquele candidato, como se lê a fls. 80, por anterior impetração de mandado de segurança por ele. Os corréus José Carlos e Salete, também a Prefeitura Municipal de Indaiatuba, procuraram defender a legalidade da nomeação de Salete sob o central argumento de estar evidenciada hipótese de assessoria, passível de comissionamento, e de não ser caso de funções privativas de engenheiro agrônomo. Assim, sustiveram regularidade do ato mesmo inexistindo regramento legal ou infralegal a disciplinar as atribuições do cargo de Assessor Técnico, como consta de documento da Municipalidade (.. certificamos ainda que não existe legislação designando atribuições aos cargos de provimento em comissão - fls. 33). E, como se observa há a Lei Municipal 2.957/93, cujo art. 5º determinara a criação de cargos isolados de provimento em comissão no Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de Indaiatuba, entre os quais, seis de Assessor Técnico, sem os relacionar às atribuições. Como se vê, essa linha argumentativa está estribada na compreensão de que Salete exercia atribuições de assessoria. Era ela Assessor Técnico, cargo cujas atividades, entretanto, não se deslembre, não estavam nem estão disciplinadasna legislação local. Por outra, os corréus Reinaldo e José Carlos impugnaram a pecha de omissão, fazendo-o por argumentos similares. Reinaldo disse ter sido Salete nomeada por José Onério da Silva, anterior Prefeito, e não ter competência para nomear candidatos aprovados em concurso público. José Carlos, por seu turno, alegou ter assumido a Secretaria Municipal de Urbanismo e Meio Ambiente de Indaiatuba apenas em 03.03.13, muitos anos após a edição daquele ato. E não se descure ter sido a Municipalidade admitida, após pedido, no polo passivo pela r. decisão de fls. 442/445, sem o Parquet atribuir-lhe qualquer conduta, situação processual já analisada acima. Ante esses elementos, impossível aceitar o julgamento original, pois é cristalina a ocorrência de improbidade, a ferir a regra constitucional determinante de concurso público, inscrita no Art. 37, II da Constituição Federal. Vale repetir que, das palavras de Salete, suas atividades não expressam atribuições de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargo com funções técnicas, burocráticas, profissionais e ordinárias daí porque devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como haveria de ser sabido. Rompeu-se não só o referido art. 37, II da Carta Magna, mas também o art. 115, inciso II da Constituição Paulista de que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, delivre nomeação e exoneração. (..) Não se pode deslembrar que teria sido facílimo aos réus afastar a pecha de improbidade, pois bastaria provarem ter ocorrido excepcionalidade autorizante de se dispensar o concurso público, ou hipótese de comissionamento, do que não se desincumbiram. Então, nada obstante o esforço de sustentar ter sido regular a contratação descrita na inicial, dúvida não paira sobre ter sido mesmo irregular o ato de nomeação de Salete para o cargo comissionado de Assessor Técnico, pois feito sem concurso e sem obediência aos trâmites legais a desaguar em ofensa ao princípio da legalidade. Deu-se que SALETE esteve em comissão por longos anos, em cargo de suposta assessoria, predicativo que, reverentia salva, só existe no nome e que,como visto, não poderia ser ocupado sob esse regime. Afinal, restou escancarado tratar-se de típicas de Engenheiro Agrônomo, cujo provimento está constitucional do concurso público, não observado. desempenho sujeito ao de funções regramento Por esse viés, convém pontuar não haver pertinência, para o deslinde da disputa, as alegações de não ser caso de atividades privativas de engenheiroagrônomo, pois o que deve sobrelevar é a natureza delas (de cargo efetivo) que em nada se compraz com a situação de assessoria (cargo em comissão), orientada pela necessidade e conveniência de confiança entre hierarca e subordinado. Isso porque a ressalva consignada na segunda parte do art. 37, II da Carta Magna tem aplicação restrita a situações em que se observe, de forma irrefragável, a necessidade de vínculo de confiança entre o titular do cargo político e aquele nomeado para desempenhar cargo de provimento em comissão subalterno àquele"", não evidenciada no caso em testilha. REINALDO e JOSÉ CARLOS, por seus turnos, permitiram a manutenção de Salete na situação acima retratada, sem concurso público, em irregular contratação. Como já referido à exaustão, a contratação foi sem prévio expediente seletivo, sem adequação às exceções e/ou necessidades temporárias exigidas para a dispensa de concurso, a resultar em que não representa situação de excepcionalidade ou temporalidade, cuidando-se, em verdade, de funções de natureza verdadeiramente efetiva. Como a contratação não respeitou essas posturas, houve ofensa ao princípio da legalidade, que, é evidente, chega a comprometer o princípio da moralidade administrativa, a resultar na tipificação da conduta no artigo 11, caput, incisos I e V, da Lei 8.429/92 porque, em suma, deixou-se de cumprir determinação que a lei obrigava a cumprir ao contratar servidor sem certame público quando a situação assim impunha por ser imposição da Constituição Federal. Diante de toda prova trazida aos autos e das determinações legais sobre o tema, os argumentos das contestações não socorrem os réus REINALDO, JOSÉ CARLOS E SALETE, pois não são capazes de abalar todo o acervo probatório a apontarpara a prática de atos de improbidade"(fls. 1.221/1.225e) No julgamento dos Embargos de Declaração, ficou consignado que"há dolo nas condutas, pois o intuito de todos os embargantes foi burlar a regra do artigo 37, II da Constituição Federal, norma repetida no artigo 115, II da Constituição Estadual, determinante da realização de concurso para cargos públicos", ressaltando que não "foi comprovada situação peculiar a afastar essa necessidade, nem hipótese de comissionamento autorizado por lei, mesmo porque nem havia rol de atribuição desse cargo de assessor técnico"(fl. 1.241e). Assim, alterar as conclusões do Tribunal de origem, no sentido de que estaria demonstrada a prática de ato de improbidade administrativa, acatando as alegações recursais, no sentido de que não estaria comprovado o dolo, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula 7 desta Corte. Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico" (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/05/2011). Ademais, "o enfrentamento das alegações atinentes à caracterização de ato de improbidade administrativa, sob as perspectivas objetiva - de existência ou não de prejuízo ao erário e de ocorrência ou não de enriquecimento ilícito - e subjetiva - consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico - demanda inconteste revolvimento fático-probatório" (STJ, AgInt no AREsp 1.036.921/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/11/2017). Por fim, é de se acrescer, quanto à alegada contrariedade ao art. 12, parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa, que "a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão recorrido, exsurge a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente" (AgRg no AREsp 435.657/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe de 22/05/2014). Na hipótese vertente, foram impostas as sanções impostas, às fls. 1.225/1.226e, sob o fundamento de que "para a fixação das penas considerei a natureza, a gravidade e as consequências da infração, obedecidos os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade"; desse modo, não há falar em inobservância dos princípios da razoabilidade e da desproporcionalidade, pois correspondente a pena aos fatos praticados. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do Recurso Especial. I.