AREsp 1854757 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c" da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, assim resumido: Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Plano de saúde. Apelação de sentença de procedência do pedido em ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, de rito comum. Regular prescrição médica para submissão da apelada a procedimento reputado necessário ao tratamento de enfermidade de cobertura prevista no contrato que vincula as partes. Obrigação de fazer caracterizada. Configuração também da abusividade, por ser juridicamente injustificada, da resistência à cobertura assistencial vindicada na inicial, com consequente dever de indenizar por danos de natureza imaterial . Quantum debeatur arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Observância dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes das duas Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça. Fluência dos juros de mora. Por tratar-se de tema de responsabilidade contratual, em caso de negativa de cobertura por operadora de plano de saúde os juros de mora fluem a partir da citação. Precedentes também oriundos do STJ. Sentença mantida. Apelação desprovida, com fixação da sucumbência recursal (CPC, art. 85, § 11). Decisão por unanimidade. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação do art. 10, § 4º, Lei n. 9.656/98, no que concerne à taxatividade dos procedimentos prestados pelo plano de saúde ao rol regulamentado pela ANS ou contratualmente previsto, trazendo os seguintes argumentos: No caso dos autos, a Recorrente foi compelida a prestar um serviço não previsto no ROL da ANS. A tese ora exposta pela Operadora Recorrente é pelo reconhecimento da taxatividade dos procedimentos elencados no ROL de procedimento mínimos obrigatórios da ANS, de modo que as operadoras de planos de saúde somente estão obrigadas à cobertura do que é regulamentado pela ANS ou contratualmente previsto. A Recorrente presta um serviço suplementar, para que seja de cobertura obrigatória aquele procedimento precisa estar previsto no ROL de procedimento mínimos obrigatórios da ANS. O v. acórdão não pode ter por abusiva negativa com base na própria Lei e no contrato. Portanto, viola o disposto no parágrafo 4º do artigo 10 da lei federal de nº.9656/98, ao impor à Recorrente obrigação não prevista no ROL de procedimento mínimos obrigatórios da ANS. (fl. 565). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 188 e 927 do CC, no que tange à improcedência do pedido de indenização por danos morais, com base nas seguintes razões recursais: No caso in examem ficou estampado não haver qualquer responsabilidade da Operadora Recorrente em relação ao ALEGADO dano moral , que também inexiste. Não faz prova alguma a parte Recorrida da conduta da Operadora Recorrente capaz de gerar danos morais . Está claro que na apuração perante o pretório a responsabilidade da Operadora Recorrente inexiste, visto que todos os procedimentos por ela adotados foram de fazer cumprir o seu contrato, ademais meros aborrecimentos são incapazes de gerar danos de natureza moral, de forma que tal circunstância a exime de qualquer culpa em relação aos alegados fatos danosos (fl. 570). Quanto à terceira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação do art. 407 do CC e da Súmula n. 54 do STJ, no que concerne à incidência dos juros de mora desde sua fixação, trazendo os seguintes argumentos: Caso ultrapassadas as razões acima expostas, o que se admite por cautela, a r. sentença merece ser reformada quanto à data de incidência dos juros de mora, pois entendeu que devessem incidir da data do evento danoso. A Súmula 54 do Colendo STJ foi violada, pois somente se aplica aos casos de responsabilidade extracontratual, o que não é a hipótese dos autos. .. As partes são signatárias de um contrato de prestação de serviços e foi desta relação de consumo que nasceu a lide. E ainda, segundo o artigo 407 do CC/2002, o qual estabelece que os juros sejam contados a partir de quando a dívida é fixada na sentença: (fls. 571/572). Quanto à quarta controvérsia, pela alínea "c" do permissivo constitucional, afirma haver divergência jurisprudencial quanto à taxatividade dos procedimentos regulamentados pela ANS a serem prestados pelos planos de saúde. É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, na espécie, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Nesse ser assim, no tocante à simultânea caracterização da obrigação de fazer e do dever de indenizar é esta a motivação nuclear da sentença recorrida: " .. Assim, o ponto controvertido, ou seja, o nó górdio a ser objeto de enfrentamento, na hipótese em tela, reside tão somente na legalidade ou não da negativa de autorização patrocinada pela seguradora. Ora, consta dos autos que a promovente foi diagnosticada como portadora de ADENOCARCINOMA DO CÓLON DISTRAL, que passou por cirurgia, medicações e diversos exames, com o objetivo de minimizar os efeitos da referida doença. A necessidade do exame requerido restou provada através dos laudos médicos e relatórios anexados aos autos. Todavia, a cobertura do exame necessário foi negada pela operadora promovida. Assim, diante da negativa orquestrada na peça contestatória, verifica-se a necessidade da suplicante em socorrer-se do Judiciário para ver salvaguardado o seu direito à higidez física, aí residindo o interesse de agir. Logo, constatando que a demandada não questiona a necessidade do tratamento, mas apenas a pertinência da cobertura correlata, reputo suficiente o conjunto probatório reunido para o efeito da conclusão da imprescindibilidade da realização do exame para acompanhamento da doença da autora, até porque não compete ao plano de saúde definir quais exames que o enfermo deve se submeter, mas sim ao profissional médico, sobremaneira quando integrante da rede referenciada disponibilizada pela própria Seguradora contratada e ora promovida. (fl. 550) Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020. Quanto à segunda controvérsia, o acórdão recorrido dicidiu: Nesse ser assim, no tocante à simultânea caracterização da obrigação de fazer e do dever de indenizar é esta a motivação nuclear da sentença recorrida: .. DOS DANOS MORAIS. Está evidenciado que a negativa da solicitação para realização de exame de PET SCAN para acompanhamento da moléstia da autora, devido à suposta ausência de indicação pela ANS, ocasionou o dano moral ao autor em virtude dos transtornos daí decorrentes, causando transtornos e constrangimentos que ultrapassam o mero dissabor. No caso em questão, estão presentes os requisitos que ensejam a obrigação de indenizar, vez que a conduta da demandada caracteriza negligência e abuso de direito, bem como prática ilegal e abusiva, conforme preceitua o art. 39 do CDC. Desse modo, restam identificados os danos morais sofridos pela parte autora, materializados pelos constrangimentos e transtornos pelos quais passou a parte autora, no momento em que ficou desamparado pelo plano de saúde. Com a negativa da cobertura do exame, viu-se a demandante privada de gozar da justa expectativa que possuía no concernente aos serviços contratados, o que induz à configuração do dano imaterial invocado, hábil a ensejar compensação pecuniária. (fl. 550) Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o reexame da premissa fixada pela Corte de origem quanto à presença ou não dos elementos que configuram o dano moral indenizável exigiria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial. Confiram-se os seguintes julgados: AgRg no REsp 1.365.794/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe de 9/12/2013; AgInt no AREsp 1.534.079/ES, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 26/8/2020; AgInt nos EDcl no AREsp 1.341.969/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 26/8/2020; AgInt no AREsp 1.581.658/PB, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 18/8/2020; e AgInt no AREsp 1.528.011/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 1º/7/2020. Quanto à terceira controvérsia, na espécie, incidem os óbices das Súmulas n. 282/STF e 356/STF, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. In casu, o art. 17, do Decreto 3.342/00, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem sequer foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de prequestioná-lo, razão pela qual impõe-se óbice instransponível ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo". (REsp 963.528/PR, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 4/2/2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; REsp 1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019; AgInt no AREsp 1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; e AgRg no REsp 1.849.115/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020. Ademais, não é cabível recurso especial fundado em ofensa a enunciado de súmula dos tribunais, inclusive de súmulas vinculantes. Assim, incide o óbice da Súmula n. 518 do STJ: "Para fins do art. 105, III, "a", da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula". Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.630.476/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/8/2020; AgInt no AREsp 1.630.025/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 14/8/2020; AREsp 1.655.146/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7/8/2020; AgRg no REsp 1.868.900/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3/6/2020; AgInt no REsp 1.743.359/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 30/3/2020; AgRg no AREsp n. 1.632.328/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 02/09/2020. Quanto à quarta controvérsia, verifica-se que a pretensão da parte agravante é de ver reconhecida a existência de dissídio jurisprudencial, que tem por objeto a mesma questão aventada sob os auspícios da alínea "a", que, por sua vez, foi obstaculizada pelo enunciado da Súmula n. 7/STJ. Quando isso acontece, impõe-se o reconhecimento da inexistência de similitude fática entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea "c". Nesse sentido: "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ também impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade fática entre os paradigmas apresentados e o acórdão recorrido". (AgInt no AREsp 1.402.598/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 22/5/2019.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.521.181/MT, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 19/12/2019; AgInt no AgInt no REsp 1.731.585/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/9/2018; e AgInt no AREsp 1.149.255/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13/4/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se.