AREsp 2623597 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por UNIMED DE LIMEIRA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundamentado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra v. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: APELAÇÃO PLANO DE SAÚDE Pretensão de custeio de tratamento com o medicamento Imfinzi (Durvalumabe), associado a Cisplatina Gemcibatina, e indenização por danos morais Autor diagnosticado com neoplasia maligna de vias biliares colangiocarcinoma (CID C24.9), em estágio avançado (estágio clínico IV) com metástase na coluna Sentença procedente Insurgência da operadora ré Rejeição Afastada a preliminar de cerceamento de defesa Conjunto probatório carreado nos autos suficiente para a formação do convencimento do Magistrado sentenciante (art. 370 do CPC) Mérito Configurada a abusividade da negativa Aplicação Súmulas nº 95, 100 e 102, do TJSP, e nº 608, do STJ Expressa prescrição médica acerca da necessidade do tratamento Comprovada a eficácia do tratamento à luz de evidências científicas Preenchimento do requisito previstos no inciso I, do §13, do art. 10, da Lei nº 9.656/98, incluído pela Lei nº 14.454/22 Indicação na própria bula do remédio do uso da medicação associado à gencitabina e cisplatina, para o tratamento de pacientes com câncer do trato biliar (CTB) localmente avançado ou metastático Operadora que não demonstrou desnecessidade do tratamento solicitado pelo médico do autor, nem indicou substituto terapêutico Possibilidade de uso off label de medicação que possui registro na ANVISA Possibilidade de uso off label de medicação que possui registro na ANVISA Precedentes do TJSP e STJ Dever da operadora de indenizar Situação dos autos que se revestiu de excepcionalidade apta a justificar o acolhimento do pleito indenizatório Quantum fixado (R$ 10.000,00) que se encontra justo e razoável diante das peculiaridades do caso Sentença mantida NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (fl. 1106) Nas razões do recurso especial, a parte recorrente aponta ofensa aos artigos 10, §4º, da Lei 9.656/98, 4º, III, da Lei 9.961/2000, 186, 188, I e II, 927, do Código Civil, além de divergência jurisprudencial, sustentando, em síntese, a ausência de previsão legal/contratual para fornecimento do medicamento "Durvalumabe", tendo em conta ser um tratamento experimental e sem comprovação científica. Afirma que não há falar em ato ilícito, devendo ser afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. É o relatório. Decido. Com efeito, cinge-se a controvérsia na obrigatoriedade ou não do custeio do medicamento IMFINZI (DURVALUMABE), indicado expressamente pelo médico assistente, para tratamento de neoplasia maligna de vias biliares. No caso ora em exame, o Tribunal de origem concluiu que a operadora do plano de saúde, ora agravante, é obrigada a custear o tratamento indicado pelo médico assistente da parte agravada, como se infere no trecho do v. acórdão: No caso dos autos, restou incontroverso que o apelado, diagnosticado com neoplasia maligna de vias biliares colangiocarcinoma (CID C24.9), em estágio avançado (estágio clínico IV) com metástase na coluna, sendo-lhe indicado a realização de tratamento com Cisplatina 25mg/m Gemcibatina 1000mg/m D1 E D8 Durvalumabe 1500mg D1 a cada 21 dias, em caráter de urgência, conforme relatório médico (fls. 66) e, ainda, que houve a negativa de cobertura dos fármacos (fls. 74/75), alegando a operadora que, conforme a bula do remédio, a medicação é indicada para tratamento de câncer de pulmão e câncer urotelial, sendo, portanto, considerada de uso off label, e que não possui autorização legal para o seu uso em razão da sua aplicação experimental. No caso in examine, a inicial foi instruída com o relatório do médico que acompanha o autor, indicando a necessidade do tratamento medicamentoso em questão. Assim, não há dúvida de que a negativa da operadora de saúde em cobrir procedimento necessário ao tratamento de doença com cobertura contratual fere o ordenamento jurídico sobre a matéria. A matéria já está sedimentada por este E. Tribunal de Justiça no sentido de que os procedimentos médicos não podem sofrer limitação, se indicados para o tratamento do paciente. Isso porque compete ao médico responsável pelo tratamento definir e prescrever o procedimento necessário para a cura do paciente. E, havendo previsão para a cobertura da doença ou da especialidade médica, não pode ocorrer exclusão de procedimento necessário ao tratamento. E não cabe à operadora interferir nos procedimentos adotados a fim de definir ou questionar a necessidade do tratamento indicado por médico especializado. Apenas o profissional responsável poderá definir a técnica empregada no tratamento com o intuito de se atingir o melhor resultado possível. Ademais, o fármaco pleiteado se trata de medicamento associado ao tratamento quimioterápico, de modo que também aplicável o disposto pelo enunciado de súmula nº 95, deste E. TJSP: "Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico". Assim, havendo prescrição médica para o sucesso do tratamento, ao plano de saúde não é dado interferir ou restringir os procedimentos adotados pelo profissional, razão pela qual imperioso o reconhecimento da ilicitude da negativa apresentada pela operadora de saúde. (..) Neste sentido, esclarece-se, portanto, que o estudo TOPAZ-1, apresentado no 2022 ASCO Gastrointestinal Cancers Symposium, demonstrou benefícios significativos com o acréscimo de durvalumabe ao esquema de tratamento de primeira linha de pacientes com tumores de vias biliares irressecáveis ou recorrentes. Desta forma, observa-se que o medicamento conta com comprovação científica, preenchendo, assim, o requisito previsto no inciso I do § 13 do artigo 10 da Lei nº 9.656/98, incluído pela Lei nº 14.454/22. Inclusive, na própria bula do remédio consta a indicação do medicamento, associado à gencitabina e cisplatina, para o tratamento de pacientes com câncer do trato biliar (CTB) localmente avançado ou metastático. (fls. 1109/1111) Com efeito, a decisão deve ser confirmada por seus próprios fundamentos, pois, nos termos da jurisprudência desta Corte, a taxatividade do rol da ANS é desimportante para a análise do dever de cobertura para o tratamento de câncer, como no caso dos autos, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução. Nesse sentido: "AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO INDENIZATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1. Nos termos da jurisprudência deste Corte, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa. Precedentes. 2. A conclusão a que chegou o Tribunal de origem, relativa à existência de ofensa a direitos da personalidade em razão do ilícito em questão, fundamenta-se nas particularidades do contexto que permeia a controvérsia. Incidência da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido." (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.909.215/PR, relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022, g.n.) "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA 1. No âmbito do REsp 1.733.013/PR, esta Quarta Turma firmou o entendimento de que o rol de procedimentos editado pela ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo. 1.1. Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS. 2. Agravo interno desprovido." (AgInt no REsp 1949270/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022, g.n.) No caso, o referido medicamento se apresenta indispensável para o tratamento do câncer acometido pela parte recorrida, de forma que deve ser garantida a cobertura do referido procedimento. Nesse contexto, ainda que o rol da ANS não tenha natureza meramente exemplificativa, admite-se em situações excepcionais, o fornecimento de medicamento e exame não previsto, à época, no rol da ANS, com base em decisão devidamente fundamentada, justificada em laudo do médico assistente, para tratamento de câncer. A propósito: "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER. ADENOCARCINOMA DE PULMÃO. RECUSA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte Estadual dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. 2. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes. 3. No caso, trata-se de fornecimento de medicamento para tratamento de câncer, hipótese em que a jurisprudência é assente no sentido de que o fornecimento é obrigatório. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.911.407/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021; AgInt no AREsp 1.002.710/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 07/05/2020; AgInt no AREsp 1.584.526/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe de 17/03/2020. 4. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte admite a caracterização de dano moral, não se tratando de mero aborrecimento. Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no REsp n. 1.941.905/DF, relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe de 3/12/2021.) "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, as operadoras de plano de saúde devem fornecer medicamento para tratamento oncológico. Precedentes. 3.Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ) 4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no REsp n. 1.959.910/DF, relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 26/9/2022, DJe de 30/9/2022.) Avançando, o apelo não merece conhecimento quanto à pretensão de exclusão da condenação ao pagamento de indenização à ora Agravada a título de danos morais. No caso, o eg. TJSP, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, arbitrou a respectiva indenização a título de danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais). É o que se infere da leitura do seguinte trecho do v. acórdão distrital: Não obstante seja assente que o mero inadimplemento contratual, por si só, não gera dano moral indenizável, o caso dos autos se revestiu de excepcionalidade apta a justificar o acolhimento do pleito indenizatório. Consoante bem descrito na r. sentença de piso, "é evidente que a privação indevida da parte autora ao plano de saúde outrora contratado, notadamente quando mais necessitava de atendimento médico, porquanto acometidos por doença grave (neoplasia maligna de vias biliares com metástases ósseas), em estágio avançado (estágio clínico IV), demandando tratamento urgente, conforme consignado nos relatórios de fls. 50, 55, 57, 62 e 66, com evidente risco à saúde do consumidor, ultrapassa o mero aborrecimento.". Dessa forma, correta a condenação da ora apelante ao pagamento de indenização ao autor pelos danos morais sofridos, inclusive no tocante ao valor fixado (R$10.000,00), que se que se mostra justo e razoável diante das peculiaridades do caso. Com efeito, a remansosa jurisprudência desta eg. Corte firmou-se no sentido de que a pretensão de revisar o valor da indenização a título de danos morais, via de regra, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ; no entanto, afasta-se tal óbice em hipóteses excepcionais, quando for verificada a natureza exorbitante ou irrisória da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA N. 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO. INVIABILIDADE. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. (..) 4. O valor fixado a título de indenização por danos extrapatrimonias só pode ser revisto em recurso especial quando irrisório ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso. 5. O STJ firmou entendimento de ser incabível a análise do valor de danos morais com base em divergência jurisprudencial, pois, ainda que haja semelhança de algumas características, sempre haverá distinção no aspecto subjetivo. 6. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no AREsp n. 1.991.707/SP, relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 26/5/2022) "AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO INDEVIDO DE IMAGEM. PROPAGANDA. OBTENÇÃO DE LUCRO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE BRINDE. REEXAME DE PROVAS. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (..) 2. No que concerne ao montante fixado a título de indenização por danos morais, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso. Incidência da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno não provido." (AgInt no AREsp n. 1.855.642/SP, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 27/5/2022) No caso, a aludida indenização foi arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), montante que não se mostra exorbitante, pois coaduna com valores ratificados nesta eg. Corte para casos semelhantes. A propósito, confiram-se: "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA DO EXAME PET CT SCAN ONCOLÓGICO. ACÓRDÃO CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 1 Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica" (AgInt no REsp 1.765.668/DF, Terceira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe de 06/05/2019). 2. Na hipótese de procedimento para o tratamento de câncer, a ausência de previsão no rol da ANS não afasta do plano de saúde a obrigação de custear o referido tratamento, nos termos recomendados pelo médico, com vistas à preservação da saúde do beneficiário se a doença é coberta contratualmente Súmula n. 83/STJ. 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, a negativa de cobertura por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral, podendo, todavia, ser afastada em situações excepcionais, como nos autos. 4. O valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixados a título de danos morais, arbitrado pela sentença e mantido pelo tribunal de origem, não se revela exorbitante nem se mostra desproporcional, o que afasta a necessidade da excepcional intervenção desta Corte Superior com vistas à sua adequação. Agravo interno improvido." (AgInt no REsp n. 2.085.358/PE, relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Terceira Turma, julgado em 13/12/2023, DJe de 15/12/2023) "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. CIRURGIA CITORREDUTORA DE INTERVALO. DIAGNÓSTICO DE CÂNCER DE OVÁRIO. RECUSA ABUSIVA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. DESIMPORTÂNCIA. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do REsp 1.733.013/PR, "fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS" (AgInt no REsp 1.949.270/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022). 2. No caso, trata-se de cirurgia para eliminar focos de células cancerosas residuais, vinculados a tratamento de câncer, hipótese em que a jurisprudência é assente no sentido de que a cobertura é obrigatória. Precedentes. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022). Incidência da Súmula 83/STJ. 4. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos em decorrência da negativa de cobertura cirúrgica ligada ao tratamento de câncer, tendo em vista o risco à saúde e à vida da paciente. 5. Agravo interno desprovido." (AgInt no REsp n. 1.945.677/CE, relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023) Nesse contexto, inexistindo excepcionalidade, o apelo nobre encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. EMENTA