REsp 2090169 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado (fl. 765): AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. Plano de saúde. Autora portadora de Carcinoma de ovário que pleiteou tratamento com uso do medicamento anti-neoplásico Lynparza (Olaparibe). Negativa sob alegação de que o medicamento não consta do rol da ANS e, portanto, sem cobertura contratual. Sentença de improcedência. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula 95, desta Corte. Cobertura devida. Exclusão que contraria a função social do contrato retirando da paciente a possibilidade de sobrevida com dignidade. Cobertura devida. Sentença modificada. Sucumbência invertida. Recurso provido. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, a parte recorrente aponta violação do art. 10, § 3º e § 4º, da Lei nº 9.656/98; art. 422 do Código CIvil; bem como divergência jurisprudencial. Sustenta que negou o fornecimento do medicamento requerido por não constar da cobertura contratual, tampouco do rol de cobertura obrigatória da ANS. Alega que não há fato gerador de dano moral, uma vez que a negativa se deu por cumprimento do contrato e não existem provas de que a requerida foi subjetivamente afetada. Defende que se trata de um plano de saúde de autogestão, em que qualquer concessão que não seja necessária, ou prevista na cobertura contratual, acarreta desequilíbrio e prejuízo aos demais participantes. Contrarrazões apresentadas às fls. 893-903. Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. Na origem, a autora propôs ação de obrigação de fazer objetivando a cobertura de tratamento com o medicamento Olaparibe (Lynparza) haja vista o diagnóstico de câncer de ovário. A sentença julgou improcedente o pedido . Interposta apelação pela autora, o Tribunal de origem modificou a sentença proferida, determinando que a ré custeie o tratamento quimioterápico com o medicamento Olaparibe. Irresignada, a ré interpôs o presente recurso especial. Em que pesem as alegações da parte recorrente, não merece reforma o acórdão recorrido. O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, consignou que qualquer restrição a procedimento considerado inafastável para o tratamento de moléstia coberta pelo plano de saúde é de ser considerada nula de pleno direito, conforme segue (fls. 766-769): A autora interpôs a presente ação alegando que é associada do plano de saúde da ré e que é portadora de Carcinoma de ovário, tendo sido submetida a quimioterapia constante, contudo, ainda apresentando recaídas. Assim é que, diante da gravidade da patologia, foi solicitado pelo profissional que cuida de seu caso o tratamento imediato com o quimioterápico oral Lynparza (Olaparibe). Ocorre que, para sua surpresa, a operadora deu a negativa, sob a alegação de ser o medicamento não consta do rol da ANS e, portanto, não há cobertura contratual. Inadmissível a postura da ré. A patologia de que a autora é portadora, está comprovada nos autos e é por demais grave, não dispondo de tempo hábil para postergar seu tratamento. Em casos que tais, para evitar negativas e atraso em autorizações, esta E. Corte visando a proteção integral dos direitos de quem contrata plano de saúde ou similar, publicou recentemente a Súmula 95 que assim reza: "Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico". Portanto, diante da necessidade e o quadro de saúde do paciente, além do avanço da medicina e ainda, por se cuidar de procedimentos amplamente difundidos pela classe médica, fazia-se necessário acolher-se de pronto o que constantemente tem sido decidido pelos tribunais: "O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento será alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão da cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta" (Resp. 668.216 SP, Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO). .. Não se perca de vista que a ré não pode querer determinar qual o melhor tratamento para o caso dos associados. Tal critério é médico, não ficando na disponibilidade seja do associado, seja da empresa de saúde. Portanto, sendo indicada a realização do procedimento médico mais moderno, não há como negar o acesso dele ao paciente. Aliás, a autora não está se submetendo a tratamento desta espécie por sua própria vontade, como se daria por exemplo no caso de uma cirurgia plástica estética, de forma que o tratamento deve ser ministrado da forma mais favorável ao paciente e esta circunstância, por si, não é capaz de excluir a responsabilidade da ré. Anote-se que qualquer restrição a procedimento considerado inafastável para o tratamento de moléstia coberta pelo plano de saúde é de ser considerada nula de pleno direito, porquanto coloca o consumidor em situação de iniquidade, sem embargo de que, por via transversa, suprime um direito que lhe assiste. De outra banda, o rol da ANS ou Anvisa além de exemplificativos, não pode restringir tratamento médico se há a necessidade premente para a realização do mesmo. É cediço que a ANS volta-se à fiscalização, organização e normatização dos procedimentos médicos, mas atua em caráter administrativo, sendo desvinculada das descobertas médicas e decisões neste sentido que sempre caminham na sua frente. Dessa forma, fica modificada a sentença determinando que a re custeie o tratamento quimioterápico prescrito à autora, com o uso do medicamento Olaparibe (Lynparza), na forma da prescrição médica, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Note-se que, ao garantir à parte autora o direito ao remédio Olaparibe, o acórdão recorrido decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, em se tratando de medicamentos orais para o tratamento de câncer, independentemente da natureza do rol ANS, as operadoras de plano de saúde têm o dever de cobertura dos fármacos, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da autarquia. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE EM TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. ABUSIVIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO PELA CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é irrelevante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa. Precedentes. 2. Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.094.630/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. ABUSIVIDADE. ACÓRDÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. "Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica" (AgInt no REsp n. 1.765.668/DF, Terceira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe de 6/5/2019). 2. No âmbito do REsp n. 1.733.013/PR, a Quarta Turma firmou o entendimento (posteriormente ratificado pela Segunda Seção no julgamento dos EREsp n. 1886929 e EREsp n. 1889704) de que o rol de procedimento da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo. Em tal precedente, contudo, fez se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS. 3 É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.960.863/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.) Dessa forma, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, incide, no caso, o óbice da Súmula 83/STJ. Com relação ao apontado dissídio jurisprudencial, ressalte-se que não se pode conhecer de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "c", da Constituição Federal, se não estiver comprovado nos moldes do art. 1029, § 1º, do Código de Processo Civil/2015. Vale destacar que as circunstâncias fáticas e as peculiaridades diferem em cada caso, o que inviabiliza, em regra, o recurso especial interposto pela divergência jurisprudencial, que se funda em premissa fático-probatória e, particularmente, no caso concreto em que os fatos e provas dos autos não se revelam análogos aos dos paradigmas. Em face do exposto, nego provimento ao recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro em 10% (dez por cento) a quantia já arbitrada a título de honorários em favor da parte recorrida, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal. Intimem-se. EMENTA