REsp 2144643 - DECISAO

DECISÃO Considerando o Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples (CNJ/Recomendação nº 144/2023 e CNJ/Resolução nº 376/2021), adoto o relatório de fls. 2677-2678 (e-STJ). O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de Ezequiel Cruz, imputando-lhe a prática do crime previsto no artigo 2º, §§ 2º, 3º e 4º, incisos I e IV, da Lei n. 12.850/13, conforme os seguintes fatos narrados na peça acusatória (evento 1 da ação penal). A denúncia foi recebida (evento 3 da ação penal), o acusado foi citado por edital (evento 198 da ação penal) e apresentou resposta à acusação (evento 492 da ação penal). Recebida a defesa e, não sendo o caso de absolvição sumária, foi designada audiência de instrução e julgamento (evento 499 da ação penal). Na audiência, foram inquiridas testemunhas arroladas pela acusação, bem como interrogado o acusado (evento 525 da ação penal). Encerrada a instrução processual, foram apresentadas as alegações finais pelo Ministério Público (evento 554 da ação penal) e pela defesa (evento 561 da ação penal) e, na sequência, sobreveio a sentença (evento 581 da ação penal), com o seguinte dispositivo: Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o acusado EZEQUIEL CRUZ ao cumprimento, em regime inicial fechado, da pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, bem como ao pagamento da pena de multa de 31 (trinta e um) dias-multa, cada qual no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao artigo 2º, §§ 2º, 3º e 4º, incisos I e IV, da Lei n. 12.850/13. Irresignado, o acusado interpôs recurso de apelação (evento 597 da ação penal). Nas suas razões, apresentadas nesta Instância, requer a sua absolvição por insuficiência probatória, com a aplicação do princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, em relação à dosimetria da pena, busca: a) o afastamento das causas de aumento de pena dispostas no artigo 2º, §§ 2º, 3º e 4º, incisos I e IV, da Lei n. 12.850/13 e, no caso de acolhimento deste pedido, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto; b) a exclusão da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime; e c) o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. Ao final, pugna pela fixação dos honorários advocatícios em favor da defensora nomeada (evento 28 deste procedimento). As contrarrazões foram apresentadas (evento 32 deste procedimento). Lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Procurador de Justiça manifestando-se pelo conhecimento e parcial provimento ao recurso tão somente para fixar os honorários advocatícios em favor da defensora nomeada (evento 44 deste procedimento). Este é o relatório. O Tribunal de origem deu parcial provimento aos recursos de apelação em acórdão assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §§ 2º, 3º E 4º, INCISOS I E IV, DA LEI N. 12.850/13). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. ELEMENTARES TÍPICAS DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMPROVADAS. RELATOS DOS AGENTES PÚBLICOS DANDO CONTA DA PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO EM GRUPO CRIMINOSO DENOMINADO "PCC" (PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL), CONHECIDO PELA PRÁTICA DE INÚMEROS DELITOS NO ESTADO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS QUE CONFIRMAM A INTEGRAÇÃO DO RÉU NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. Ezequiel Cruz, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, interpôs Recurso Especial contra o acórdão alegando violação ao art. 2º da Lei 12.850/13 e aos arts. 155 e 156 do CPP. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, com fulcro no art. 105, III, "a" da Constituição Federal, interpôs Recurso Especial contra acórdão onde alegou violação ao art. 68, caput, do Código Penal. O Ministério Público Federal promoveu o desprovimento do recurso de Ezequiel Cruz e o provimento do recurso do Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Decido. O recurso especial de Ezequiel Cruz é tempestivo, mas não deve ser conhecido. Afirma o recorrente que "não há comprovação da materialidade e da autoria delitivas, bem como arguiu divergência jurisprudencial, ao art. 2º, §4º, I, da Lei 12.850/13, pois não afastou a causa de aumento de pena, mesmo diante da insuficiência probatória, ao art. 2º, §2º e §4º, I, da Lei 12.850/13, porque não foram aplicadas as frações mínimas das causas de aumento de pena, aos arts. 59 e 68, ambos do CP e, ainda, que a decisão recorrida deu a artigo de lei federal interpretação divergente da que lhe foi atribuída por outro tribunal" (e-STJ Fl.2835) Quanto às questões relativas à comprovação de autoria e materialidade, assim como quanto à insuficiência probatória relativa à causa de diminuição, fica nítida a intenção do recorrente em promover o reexame da matéria fática já apreciada, detalhadamente, pelo Tribunal local, implicando em inegável revolvimento da prova contida nos autos, onde se buscaria transformar este Colendo Superior Tribunal de Justiça em um terceiro grau ordinário de jurisdição, o que encontra veto no enunciado da Súmula nº 7, do STJ. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça reformar ou anular decisão das instâncias ordinárias que foi proferida sob a égide do devido processo legal. Vale dizer, "para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1.713.116/PI, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). Nesse sentido a jurisprudência desta Corte de Justiça entende que é invíável esse pedido, seja para a defesa ou para a acusação: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO MEIO CRUEL. INDÍCIOS MÍNIMOS. REVOLVIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Somente podem ser excluídas da sentença de pronúncia as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes ou sem nenhum amparo nos elementos dos autos, sob pena de usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri. 2. No caso dos autos, a decisão de pronúncia apontou que, "em relação à crueldade narrada na denúncia ("desferiu diversas pauladas na cabeça da vítima, causando intenso sofrimento à vítima até que alcançasse a morte", mov. 5), de acordo com a jurisprudência superior, a reiteração de golpes em região vital da vítima é circunstância indiciária do meio cruel. Desse modo, não se trata de qualificadora manifestamente improcedente que autorize a exclusão na pronúncia, sob pena de usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao Tribunal do Júri". 3. A decisão está em harmonia com o entendimento deste Superior Tribunal, que entende "que a reiteração de golpes na vítima, ao menos em princípio e para fins de pronúncia, é circunstância indiciária do "meio cruel" .. , não se tratando, pois, de qualificadora manifestamente improcedente que autorize o excepcional decote pelo juiz da pronúncia, sob pena de usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao Tribunal do Júri" (HC n. 456.093/PR, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 29/8/2018). 4. Outrossim, nota-se da pronúncia que a referida qualificadora foi narrada no depoimento da testemunha Damião de Queiroz Bessa, vizinho da vítima, "que viu nas imagens o Eriston com pau agredindo o Valdemir" (fl. 441). 5. Nesse contexto, "Constatados na origem indícios mínimos de ocorrência do motivo torpe e do meio que dificultou a defesa da vítima, a Súmula 7/STJ obsta o afastamento das qualificadoras respectivas" (AgRg no AREsp n. 2.043.486/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10/8/2022.) 6. É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. 7 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.250.327/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 26/10/2023.) PROCESSO PENAL. DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. PRETENSÃO QUE PRESSUPÕE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7, STJ. INDICAÇÃO DE PRECEDENTES DE TRIBUNAIS ESTADUAIS SEM DATA. INAPTIDÃO PARA INFIRMAR A SÚMULA 83, STJ. I - Segundo a jurisprudência desta Corte, não basta a mera alegação de que o recurso especial não requer o reexame de fatos e provas. Incumbe à parte demonstrar, de forma cuidadosa, que os fatos, tal qual descritos no acórdão recorrido, reclamam solução diversa da que foi adotada na origem. Precedentes. II - Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem concluiu pela plausibilidade mínima das qualificadoras imputadas ao agravante, de modo que o acolhimento do pedido da defesa esbarra, necessariamente, no óbice da Súmula n. 7, STJ. III - Para impugnar a incidência da Súmula n. 83, STJ, incumbe ao agravante demonstrar que os julgados indicados na decisão agravada são inaplicáveis ao caso ou, ainda, colacionar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados na decisão recorrida para comprovar que outro é o entendimento jurisprudencial do Tribunal. Precedentes. IV - A indicação de julgados proferidos por Tribunais de Justiça dos Estados, em data não especificada, não possui aptidão para infirmar precedentes recentemente proferidos pelas turmas criminais do STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.246.366/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 26/9/2023.) De outro lado, quanto à dosimetria, é cediça a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "(..) A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. (..)" (HC 595958 / SP, RELATOR Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 18/08/2020, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 24/08/2020) Ou seja, a revisão da dosimetria em sede de recurso especial "é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios" (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). No presente feito, observa-se que a exacerbação da pena do paciente se deu de maneira motivada e inexistem elementos que permitam afirmar flagrante ilegalidade. Dessa forma, tais partes dos recursos esbarram no óbice do enunciado nº 83 da Súmula do STJ, a indicar o não conhecimento do recurso de Ezequiel Cruz. No que tange o recurso do "parquet" estadual, quanto aos requisitos de cabimento, constata-se, na esteira do que afirmado na corte de origem, o preenchimento dos requisitos de admissibilidade (intrínsecos/extrínsecos), assim como o prequestionamento da controvérsia, motivo pelo qual há de se conhecer dos recursos. Aduz-se violação ao art. 68, caput, do Código Penal em razão da reforma promovida pela corte de origem, que vedou a aplicação de causas de aumento de pena de maneira sucessiva, em "efeito cascata". Quanto ao tema, é remansosa a jurisprudência desta corte no sentido de que "A jurisprudência Pátria adota o critério cumulativo ou do "efeito cascata", no que tange ao concurso de causas de aumento ou diminuição de pena." (AgRg no HC n. 723.412/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.) No mesmo sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 157, § § 2.º, INCISOS II, E § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DO AUMENTO EM CASCATA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE MAIS GRAVOSA. ÚNICA APLICÁVEL. PENA DEFINITIVA QUE ULTRAPASSA 8 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A dosimetria da pena e a definição do seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - A jurisprudência do Pretório Excelso é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. - Não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou de excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015). - Na hipótese, o Tribunal a quo manteve a aplicação, sucessiva, da fração de 1/3 de aumento de pena, em razão da incidência da majorante do concurso de pessoas e, posteriormente, da fração de 2/3, pela incidência de majorante do uso de arma de fogo, nos termos da Lei n. 13.654/2018. - Houve a fundamentação concreta acerca da gravidade do delito, porquanto trata-se de roubo cometido em concurso de três agentes (um deles não identificado), com o emprego de arma de fogo, o que foi devidamente evidenciado pelas instâncias ordinárias. Assim, fundamentada a incidência das frações de aumento conforme aplicadas, pois, como narrado, o caso concreto extravasa o ordinário do tipo, ante a elevada superioridade numérica dos agentes criminosos, com o uso de arma de fogo. - Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, deve ser mantido o fechado, tendo em vista o montante de pena estabelecido ser superior a 8 anos de reclusão (art. 33, § 2º, "a", do Código Penal). - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 781.509/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. ART. 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. TERCEIRA FASE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. INDICAÇÃO DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. FRAÇÃO DE AUMENTO EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. 1. Afasta-se a análise do pleito de revisão da pena-base em razão da falta de fundamentação idônea para a negativação da circunstância judicial referente às consequências da ação delituosa, uma vez que a tese ora suscitada não foi apresentada quando da impetração do writ, o que caracteriza inovação de tese recursal, inadmissível na via eleita. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, mostra-se legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito (AgRg no HC n. 520.094/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9/3/2020). 3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório (HC n. 549.438/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 701.450/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 15/03/2022; sem grifos no original.) "Se concorrem duas causas de aumento, uma prevista em lei especial e outra no Código Penal, o juiz, ao individualizar a reprimenda, deve proceder ao segundo aumento não sobre a pena-base, como defende o Impetrante, mas sobre o quantum já acrescido na primeira operação" (HC 27.253/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 11/04/2005, p. 337) Dessa forma, a corte de origem divergiu do entendimento dado por esta corte ao comando do art. 68, caput, do Código Penal, a indicar a necessidade de provimento do recurso da acusação para restabelecimento da sentença no particular. Ante o exposto, não conheço do recurso especial interposto por Ezequiel Cruz e conheço do recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina para lhe dar provimento para reformar o acórdão recorrido para restabelecer a dosimetria da pena estabelecida na sentença no ponto relativo à aplicação, na terceira fase dosimétrica, do cômputo cumulado (efeito cascata) entre as três causas especiais de aumento reconhecidas. Publique-se. Intimem-se. EMENTA