REsp 2114718 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FRANCISCO IRANILDO MOURA DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará na Apelação Criminal n. 0000215-72.2018.8.06.0140, que restou assim ementado: EMENTA: APELAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES PREVISTOS NO ART. 2º, §§ 2º e 4º, I, DA LEI N.º 12.850/03 (ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA) E ART. 65 DA LEI Nº 9.605/98 (PICHAÇÃO EM EDIFICAÇÃO). A) RECURSO DA ACUSAÇÃO PLEITEANDO A CONDENAÇÃO DO RÉU NAS TENAZES DO ART. 244-B DO ECA. DESCABIMENTO. EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE, A PREVISÃO ESPECÍFICA DE CAUSA DE AUMENTO EM RAZÃO DA PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE NO CRIME TIPIFICADO NO ART. 2º DA LEI Nº 12.850/2013 AFASTA A INCIDÊNCIA DO DELITO PREVISTO NO ART. 244-B DO ECA. B) RECURSO DEFENSIVO. 1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. DESCABIMENTO. CONTEXTO FÁTICO- PROBATÓRIO QUE EVIDENCIOU QUE O RÉU EFETIVAMENTE PRATICOU OS CRIMES PELOS QUAIS FOI CONDENADO. SENTENÇA PROLATADA EM HARMONIA COM OS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS DURANTE A PERSECUTIO CRIMINIS. SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU DA PERSUASÃO RACIONAL. ACERVO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. 2) REVISÃO DA DOSIMETRIA DAS PENAS. CABIMENTO. 2.1) NA PRIMEIRA FASE. NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS "CULPABILIDADE" E "CONSEQUÊNCIAS DO CRIME", QUE TIVERAM FUNDAMENTAÇÕES INIDÔNEAS, MANTENDO-SE APENAS A NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL "CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME", PARA EXASPERAR AS PENAS-BASE DOS DOIS CRIMES. 2.2) NA SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO RÉU EM SEDE POLICIAL, HAJA VISTA QUE A NARRATIVA APRESENTADA PELO RÉU NESTA FASE GUARDA PERFEITA CONFORMIDADE COM OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS E TENDO O MAGISTRADO SE UTILIZADO DESSA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL PARA FORMAR SEU CONVENCIMENTO, SENDO IRRELEVANTE A RETRATAÇÃO DO RÉU EM JUÍZO. PRECEDENTE. 2.3) NA TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO DAS MAJORANTES PREVISTAS NO ART. 2º DA LEI Nº 12.850/13, NO § 2º (USO DE ARMA DE FOGO) E NO § 4º, INCISO I (PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO CRIME). 3) DETRAÇÃO PENAL A CARGO DO JUIZ DA EXECUÇÃO EM RAZÃO DO RÉU POSSUIR OUTRA CONDENAÇÃO EM FASE DE EXECUÇÃO, NECESSITANDO QUE SE FAÇA PRIMEIRAMENTE A UNIFICAÇÃO DAS PENAS. Recursos conhecidos, sendo negado provimento ao recurso da acusação e dado parcial provido ao recurso da defesa, com o redimensionamento das penas aplicadas ao réu na sentença vergastada, nos termos do voto do e. Relator. Posteriormente, em embargos de declaração, para corrigir erro material, a pena do delito previsto no art. 65 da Lei nº 9.605/99 foi retificada, passando a constar "4 (quatro) meses e 17 (dezessete) dias de detenção e pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa", além de ser reconhecida, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva em relação a tal crime (e-STJ fl. 556). Portanto, depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado pelo crimes previstos no art. 2º, parágrafos 2º e 4º, I, da Lei nº 12.850/03 (organização criminosa) e art. 65 da Lei nº 9.605/98 (pichação em edificação), sendo reconhecida a prescrição deste último e extinta a punibilidade. A defesa interpôs então recurso especial, com fundamento nos arts. 105, III, a, da Constituição Federal, 1.029 e 1.030 do CPC, no qual alegou violação aos artigos 42 e 59 do CP e 61 do CPP, sustentando a necessidade de análise da detração e reconhecimento da extinção da punibilidade, uma vez que está preso por período superior ao da pena aplicada, e restou mantida a fixação do regime fechado. Ainda, aduz ser indevida a negativação das circunstâncias do crime. Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a extinção da pretensão punitiva ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base (e-STJ fls. 521-528). Admitido o recurso especial (e-STJ fls. 573-575). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou desprovimento do recurso especial, nos moldes da seguinte ementa (e-STJ fls. 592-598): PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. PERTINÊNCIA À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E CRIME AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 105, III, "A" DA CF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 42 E 59 DO CP E 61 DO CPP. PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PENAL DIVERSA PENDENTE. NECESSIDADE DE UNIFICAÇÃO DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PELO JUÍZO DA VEC. PRECEDENTE DO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. PRETENSÃO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS DO DELITO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRECEDENTES DO S T J . PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO OU DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. Decido. De início, acerca da detração penal pelo Juízo sentenciante, oportuno trazer o seguinte entendimento desta Corte: "Conforme jurisprudência dominante do STJ, o abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação (art. 42, do CP) é medida que compete ao juízo das execuções penais, a quem será levada a questão após o trânsito em julgado do processo de conhecimento. " (AgRg no AREsp 1247250/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 18/12/2020). Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO DO ART. 40, IV E VI DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME PRISIONAL ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias a fim de absolver a recorrente da prática criminosa descrita no art. 35 da Lei n. 11.343/06 demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/05/2017). 3. No caso dos autos, foram arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria. 4. "(..) Não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base, pois, nos termos da jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019)" (AgRg no AREsp 1997061/GO, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, DJe 17/2/2022). 5. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, a fim de afastar as causas de aumento de pena previstas nos incisos IV e VI do art. 40 da Lei n. 11.343/06, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 07 do STJ. 6. Considerando a presença de circunstância judicial desfavorável, com a imposição da pena-base acima do mínimo legal, mostra-se adequado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso. 7. O regime prisional foi estabelecido com base na gravidade concreta do delito, mostrando-se irrelevante eventual detração do período de prisão cautelar. 8. "Conforme jurisprudência dominante do STJ, o abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação (art. 42, do CP) é medida que compete ao juízo das execuções penais, a quem será levada a questão após o trânsito em julgado do processo de conhecimento" (AgRg no AREsp 1247250/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 18/12/2020). 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.974.205/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.) Grifo próprio. No acórdão proferido pelo Tribunal de origem, este destacou que "Deixo de realizar a detração, nos termos do art. 387, §2º do CPP, que ficará a cargo do juízo da execução penal, pois existe a necessidade de unificação de penas em razão do réu possuir outra condenação em fase de execução penal (processo nº 0038433-67.2019.8.06.0001)" (e-STJ fl. 496). Com efeito, oportuno transcrever excerto do parecer do Ministério Público, os quais utilizo como razões de decidir, pois bem analisou a questão (e-STJ fls. 595-596): .. No presente caso, o Tribunal de origem deixou de realizar a detração em razão de o acusado cumprir pena em processo criminal distinto, sem que haja notícia de sua absolvição ou de extinção da punibilidade. Nesse caso, vale o entendimento do STJ no sentido de que cabe ao Juízo da VEC realizar a detração e a consequente unificação da pena, quando não efetuada pelo Juízo durante a ação penal, sob pena de dupla aplicação da regra do artigo 42 do CP. Sobre o tema, veja-se o precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA COMPUTADO COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. DUPLA DETRAÇÃO. ARTIGO 42 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do CPP dispõe que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. O referido preceito normativo não se refere à progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal. 2. A legislação penal não determina a consideração, em duplicidade, do art. 42 do CP, na sentença e na fase da sua execução. Assim, são duas as situações diferentes que podem surgir, a depender da autoridade que realizou a detração penal. 3. As alterações trazidas pelo referido diploma legal não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. 4. Pela leitura do acórdão recorrido, verifica-se que, possuindo o acusado três condenações definitivas, houve a unificação das reprimendas para se aferir o regime prisional correspondente ao total de sanção, bem assim os benefícios da fase executória, nos termos do parágrafo único do artigo 111 da LEP, in verbis: "sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime". Ficou consignado, também, que o período de prisão preventiva de 07/01/2016 a 03/08/2016 fora descontado do saldo total de pena, ou seja, tal período fora contabilizado como pena efetivamente cumprida. 5. Dessa forma, por mais que se possa debater o momento devido de incidência do instituto previsto no art. 42 do CP, por outro lado, descabe cogitar a sua dupla aplicação, visto que tal providência implicaria em indevido benefício ao reeducando, que cumpriria menos tempo no regime mais severo do que prevê a lei para ser transferido ao modo prisional mais brando. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no R Esp n. 2.054.749/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, D Je de 29/5/2023.) Portanto, o entendimento do TJCE encontra-se de acordo com o desta Corte, pelo que não há alteração a ser feita, devendo a detração ser realizada no Juízo da Execução, incidindo a Súmula 83 do STJ. Por outro lado, no tocante ao regime fixado para cumprimento da pena, assiste razão o recorrente, uma vez que há flagrante ilegalidade na manutenção da fixação de regime inicial fechado, diante do quantum da pena aplicado e pelo réu não ser reincidente. Desse modo, o regime de cumprimento da pena restritiva de liberdade deve ser o semiaberto, de acordo com o art. 33, § 2º, alínea "b", do CP. Em relação à exasperação da pena-base, consoante precedentes deste Tribunal, a dosimetria da pena se insere em um espaço de discricionariedade judicial e só pode ser revista diante da violação de comandos legais ou da existência de manifesta desproporcionalidade no cálculo da reprimenda, o que não se verifica, de plano, no caso dos autos. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.281.192/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.031.605/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 16/12/2022. No caso, as circunstâncias do crime foram consideradas desfavoráveis pelo Juízo de primeiro grau, com base no seguinte fundamento (e-STJ fl. 298): f) CIRCUNSTÂNCIAS - As circunstâncias merecem maior repreensão, já que a facção Guardiões do Estado - GDE, a qual o acusado integra, trata-se de organização criminosa de alta periculosidade, constituída para prática de crimes graves (roubos, homicídios, tráfico de drogas e armas) e das mais variadas espécies, além de manter em suas bases milhares de integrantes, abrangendo boa parte dos municípios do Estado do Ceará, sendo notório o uso de violência contra pessoas, com homicídios e torturas, além do uso de grave ameaça exercida com a ostentação de armas de fogo contra comunidades inteiras, além do próprio Estado. O Tribunal de origem, por sua vez, afastou a negativa das circunstâncias judiciais "culpabilidade" e "consequências do crime", mantendo a negativa das "circunstâncias do crime", por entender que as fundamentações das que restaram afastadas estariam relacionadas de forma intrínseca a esta. Desse modo, a exasperação da pena-base por tal motivo está devidamente justificada, inexistindo ilegalidade nos fundamentos e/ou na fração aplicada, que se deu em 1/8 sobre o intervalo mínimo e máximo abstratamente previsto, de acordo com o entendimento desta Corte. A corroborar: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1.Diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal (pena mínima em abstrato) ou o critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável, frações que se firmaram em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior. 2. No caso, foi adotada a fração de 1/6 sobre a pena mínima legal, com base na natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, estando a decisão em conformidade com o entendimento consolidado nesta Corte, atraindo a incidência da Súmula n. 83/STJ. 3. O agravante limitou-se a reiterar tese anteriormente exposta, sem infirmar especificamente os fundamentos da decisão agravada, circunstância que atrai a incidência do enunciado da Súmula 182/STJ. 4. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp n. 2.857.832/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.) Grifo próprio. Assim, estando devidamente fundamentada a dosimetria, é incabível a revisão pelo Superior Tribunal de Justiça, pois eventual alteração demandaria o reexame do processo e das provas, tarefa inviável na via do recurso especial, conforme a Súmula nº 7/STJ. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, na parte conhecida, dou-lhe provimento, ao efeito de alterar o regime de cumprimento da pena para o semiaberto, de acordo com o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Comunique-se as instâncias ordinárias, com prioridade. EMENTA