AREsp 2634799 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Conde Neto & Cia Ltda desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 302/303): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. DESPESAS COMPUBLICIDADE E PROPAGANDA. INSUMOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO. ARTIGO 3º, INCISO II, DAS LEIS nº 10.637/02 e1 0 . 8 3 3 / 0 3 . A P E L A Ç Ã O N à O P R O V I D A .1. A questão em discussão diz respeito ao regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos §§ 12 e 13 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pelas Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS).2. Desse modo, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 dispuseram em seu artigo 3º, inciso II, sobre o creditamento a título de PIS e COFINS, respectivamente, dispondo que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como "insumo" na prestação de serviços e na produção ou fabricação de benso u p r o d u t o s d e s t i n a d o s à v e n d a .3. Nesse passo, considerando que as regras da não cumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da LeiMaior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento àqueles bens e serviços utilizados como "insumo", vale dizer, o elemento intrinsecamente relacionado ao processo de produção de mercadorias ou serviços que tem por objeto a pessoa jurídica, não havendo de se cogitar na interpretação do termo "insumo" de forma ampla, abrangendo quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, sobpena de violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional.4. Compulsando os autos, observa-se à vista do CNPJ da empresa impetrante (ID265717844) que ela tem por atividade econômica principal (Cód. 47.71-7-01) comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas; e, como atividade econômica secundária (Cód. 47.72-5-00), comércio varejista de cosméticos, produtos d e p e r f u m a r i a e d e h i g i e n e p e s s o a l .5. Insta mencionar que o conceito de "insumo", para definição dos bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, deve ser extraído do inciso II, do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, não havendo direitoa crédito sem qualquer limitação para abranger qualquer bem ou serviço que não seja intrinsecamente vinculado à fabricação do produto destinado à venda ou à prestação des e r v i ç o s .6. No que alude ao conceito de "insumo", impende mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça, a quem compete em última análise velar pela correta aplicação dalei federal, no julgamento do R Esp nº 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos, apreciou a referida controvérsia e proferiu entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.7. , no que alude à alegada subsunção das despesas com publicidade eIn casupropaganda da contribuição ao PIS e da COFINS, entendo que a pretensão da empresai m p e t r a n t e n ã o e n c o n t r a g u a r i d a p a r a p r o s p e r a r .8. Não obstante a ora recorrente suporte tais despesas para atingir seu público-alvo e,equivocadamente, as conceitue como insumos, em cotejo com o objeto social da empresa apelante não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas para fins de caracterizar a legitimidade do desconto na apuração d a c o n t r i b u i ç ã o a o P I S / C O F I N S .9. Em verdade, os referidos gastos apontados pela empresa apelante como insumos, constituem meras despesas que se relacionam indiretamente com o objeto social daempresa e, a despeito da contratação de serviços com prestadores para maior captação de consumidores e incrementação do negócio da empresa, personalizando-o, como estratégia comercial, eles não se encontram abarcados no conceito de "insumo"propriamente dito, a teor do entendimento assentado no julgamento do R Esp nº1 . 2 2 1 . 1 7 0 .10. Com efeito, não se pode afirmar que os serviços contratados pela sociedaderecorrente, geradores de tais despesas consideradas "insumo", pela apelante, sejamessenciais e relevantes como elemento à prestação do serviço objeto dosine qua nonC o n t r a t o S o c i a l d a e m p r e s a .11. Não cabe ampliar o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquercusto ou despesa necessária à atividade da empresa, valendo ressaltar que alegislação de regência do PIS e da Cofins utilizou a expressão "insumo", e não"despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda (IRPJ),não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos dessa última.12. , não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesasIn casuapontadas pela impetrante, ora apelante, para fins de caracterizá-las como "insumo"propriamente dito, a possibilitar-lhe o creditamento na apuração da contribuição aoP I S / C O F I N S .13. Não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para atribuir benefício fiscalnão previsto em lei, sob pena de afronta ao art. 111 do Código Tributário Nacional.14. Apelação não provida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 358/366). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação ao art. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 . Sustenta, em resumo, que "o v. acórdão violou os artigos 1º e 3º, II, das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, bem como deixou de aplicar a orientação fixada por este C. STJ quando do julgamento do leading case (REsp nº 1.221.170/PR) que definiu o conceito de insumos" (fl. 395) .. "ao entender que não foram preenchidos os requisitos da essencialidade e relevância para as despesas com publicidade e propaganda no caso da Recorrente, o v. acórdão colide frontalmente com o quanto fora decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo" (fl. 401) Recurso extraordinário interposto às fls. 566/590. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 673/678. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Verifica-se que a vice-Presidência do Tribunal local inadmitiu, de pronto, o recurso especial, sem que antes fosse cumprido o rito do art. 1 .030, I, b, e II, do CPC, isto é: ou negativa de seguimento do recurso especial se o acórdão recorrido estiver em conformidade com o julgado repetitivo; ou encaminhamento do processo ao órgão colegiado para eventual juízo de retratação se o acórdão recorrido divergir do entendimento do STJ (cf fls. 628/635). Mesmo na vigência do CPC/73, a aplicação da sistemática dos recursos especiais repetitivos deveria anteceder a análise dos pressupostos de admissibilidade do apelo raro, incumbindo ao Presidente do Tribunal de origem assim proceder em relação aos recursos especiais que versassem sobre os temas já julgados sob o rito do art. 543-C do CPC/73: "Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça" (art. 543-C, § 7º, I e II, do CPC/73). Esse mesmo procedimento restou ratificado pelo novel diploma processual civil (cf art. 1.030, I, b, e II, do CPC). Assim, haverá o juízo de admissibilidade do recurso especial somente nos casos em que, ultrapassada a fase relativa ao juízo de conformidade, o Tribunal a quo, em decisão colegiada, mantiver a decisão divergente daquela firmada no leading case (art. 543-C, § 8º, do CPC/73: "Na hipótese prevista no inciso II do § 7º deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial"; cf ainda art. 1.030, V, c, do CPC). Compete, pois, ao Tribunal a quo efetuar o juízo de conformidade (art. 543-C, §§ 7º e 8º, do CPC/73; art. 1.030, I, b, CPC) antes de analisar os pressupostos de prelibação do recurso especial. De fato, na sistemática introduzida pelo artigo 543-C do CPC/73, incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o propósito racionalizador implantado pela Lei 11.672/2008. Essa conclusão pode ser extraída da fundamentação constante da Questão de Ordem no Ag 1.154.599/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe de 12/5/2011, submetida à apreciação da Corte Especial: "A edição da Lei n. 11.672, de 8.5.2008, decorreu, sabidamente, da explosão de processos repetidos junto ao Superior Tribunal de Justiça, ensejando centenas e, conforme a matéria, milhares de julgados idênticos, mesmo após a questão jurídica já estar pacificada. O mecanismo criado no referido diploma, assim, foi a solução encontrada para afastar julgamentos meramente "burocráticos" nesta Corte, já que previsível o resultado desses diante da orientação firmada em leading case pelo órgão judicante competente. Não se perca de vista que a redução de processos idênticos permite que o Superior Tribunal de Justiça se ocupe cada vez mais de questões novas, ainda não resolvidas, e relevantes para as partes e para o País. Assim, criado o mecanismo legal para acabar com inúmeros julgamentos desnecessários e inviabilizadores de atividade jurisdicional ágil e com qualidade, os objetivos da lei devem, então, ser seguidos também no momento de interpretação dos dispositivos por ela inseridos no Código de Processo Civil e a ela vinculados, sob pena de tornar o esforço legislativo totalmente inócuo e de eternizar a insatisfação das pessoas que buscam o Poder Judiciário com esperança de uma justiça rápida." ANTE O EXPOSTO, julgo prejudicado o recurso e determino, de ofício, ante o error in procedendo, a devolução dos autos, com a respectiva baixa, ao Tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.0 41 do CPC, deverá ser realizado o juízo de conformação ou manutenção do acórdão local frente ao quanto decidido por este Superior Tribunal de Justiça à luz do Tema 779. Publique-se. EMENTA