REsp 2066036 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JARDEL DO NASCIMENTO SOUSA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal (CF), no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ assim ementado (fl. 117): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. DIREITO ASSEGURADO SOMENTE AOS PROFESSORES "EFETIVOS". IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS "TEMPORÁRIOS". ART. 2º, § 1º DA LEI Nº 11.738/2008. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia sobre se assiste ou não a ex-servidor temporário, que exerceu a função de "professor" na rede pública de ensino do Município de Crato/CE, o direito ao "Piso Nacional do Magistério" previsto na Lei nº 11.738/2008 e, consequentemente, ã complementação de seus salários e demais vantagens que, à época, teria auferido a menor. 2. Ora, é cediço que a Lei nº 11.738/2008, em seu art. 2º, instituiu o "Piso Nacional do Magistério", como forma de valorização dos profissionais atuantes na área, em conformidade com o que estava disposto no art. 206, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988. 3. Atualmente, tem prevalecido nas Câmaras de Direito Público do TJ/CE, porém, que tal direito somente é assegurado aos professores "efetivos", não se estendendo aos que são contratados apenas como "temporários", dada a precariedade de seus vínculos com a Administração. 4. Assim, permanecem inabalados os fundamentos da decisão em que o magistrado de primeiro grau concluiu pela improcedência da ação, devendo ser confirmada neste azo. - Precedentes. - Recurso conhecido e desprovido. - Sentença mantida. Nas razões do recurso especial (fls. 131/147), a parte recorrente defende que a lei do piso nacional do magistério se aplica a todos os entes federativos e incide sobre todos os profissionais, sejam contratados ou efetivos. Nesse sentido, afirma que o acórdão recorrido, ao restringir o recebimento do piso do magistério apenas aos servidores efetivos, violou o art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei Federal 11.738/2008, o art. 206, VIII, da Constituição Federal (CF), o art. 60, III, e, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o art. 67, III, da Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) e o art. 22, III, da Lei 11.494/2007 (Lei do Fundeb), bem como divergiu da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 153/159). O recurso foi admitido na origem (fls. 161/165). É o relatório. Tratam os autos de ação de cobrança ajuizada por JARDEL DO NASCIMENTO SOUSA contra o MUNICÍPIO DE CRATO, objetivando o recebimento das diferenças salarias decorrentes da não observância do piso nacional do magistério, instituído pela Lei 11.738/2008, ao autor, contratado como professor temporário. O Tribunal de origem adotou o entendimento de que o piso do magistério somente é devido aos professores efetivamente ocupantes de cargo público e que integram a carreira de magistério, o que não acontece com aqueles que são contratados por prazo determinado para exercer a função de professor. Eis o pertinente trecho do voto condutor do aresto (fls. 120/124): Ora, é cediço que a Lei nº 11.738/2008, em seu art. 2º, instituiu o "Piso Nacional do Magistério", como forma de valorização dos profissionais atuantes na área, em conformidade com o que estava disposto no art. 206, inciso VIII, da CF/88. .. E, posteriormente, o STF declarou a validade dessa norma geral que estipulou o valor abaixo do qual não poderia ser fixado o vencimento inicial das carreiras dos professores da educação básica atuantes na rede pública de ensino, consistindo, dessa forma, em medida que se impõe a todos os entes da federação: .. Nos dias atuais, tem prevalecido, contudo, que o "Piso Nacional do Magistério" só se aplica aos profissionais de "carreira", isto é, aqueles investidos nos cargos após a prévia aprovação em concurso público, em uma interpretação literal do que se encontra estabelecido no § 1º do art. 2º da Lei nº 11.738/2008, acima citado. Com efeito, há diversos precedentes das Câmaras de Direito Público do TJ/CE no sentido de que tal direito somente é assegurado aos professores "efetivos", não se estendendo aos que são contratados apenas como "temporários", dada a precariedade de seus vínculos com a Administração, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. APELAÇÃO CIVIL. PROFESSORA CONTRATADA PELO MUNICíPIO DE CROATÁ. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. SALÁRIO INFERIOR AO PISO SALARIAL NACIONAL DO MAGISTÉRIO, LEI FEDERAL Nº 11.738/2006, SITUAÇÃO QUE ALCANÇA TÃO SOMENTE OS PROFESSORES CONCURSADOS. ART. 37, II, DA CF/88. FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. A questão central a ser destramada é saber se o contrato firmado entre o Município e a professora/apelada, apesar da nulidade, gera direitos ao recebimento do FGTS, além das diferenças salariais entre o que recebia e o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério, instituído pela Lei Federal nº 11.738/2006, além do FGTS. II. Com efeito, a Lei Federal nº 11.738/2006 que instituiu piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério alcança tão somente os professores concursados (art. 37, IX CF), não sendo o caso da apelante. III. De fato, a Constituição Federal comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem observância das normas referentes à indisponibilidade da prévia aprovação em concurso público (art. 37, § 2º) não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, à exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. IV. Com efeito, tendo em vista a nulidade do contrato firmado entre as partes, não cabe à parte autora o recebimento das diferenças salariais com base no piso salarial dos professores, e sim, no salário mínimo vigente no período laborado, além do FGTS. V. No que tange a uma possível prescrição (FGTS), o Supremo Tribunal Federal ao julgar o ARE 709.212/DF, em 13/11/2014, restou definido que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Por razões de segurança jurídica, contudo, houve uma modulação dos efeitos da decisão proposta pelo relator nos seguintes termos: "A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". VI. De fato, o que demarca o prazo prescricional com base no novo entendimento é a data da ocorrência da falta de recolhimento do FGTS, ou seja, se ocorreu antes de 13.11.2014, o prazo deve ser trintenário, desde que a data final dos trinta anos não ultrapasse os 5 anos a contar de 13.11.2014. Nesse contexto, a regra prescricional aplicável ao presente caso, por determinação do STF, será a trintenária, visto que o prazo teve inicio fevereiro de 2006, findando em 31/12/2012, data da demissão da apelada. VII. Apelo conhecido e parcialmente provido." (APC 0001967-62.2013.8.06.0073; Relator (a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO; Comarca: Croata; Órgão julgador: 3" Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 24/05/2021; Data de registro: 24/05/2021) (destacado). * * * "DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. PISO SALARIAL NACIONAL PARA OS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO. LEI FEDERAL Nº 11.738/2008 E LEI MUNICIPAL Nº 240/2011 - CATUNDA. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. PAGAMENTO VERBAS TRABALHISTAS. RECENTE JULGAMENTO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 551. EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS EM RAZÃO DO PAGAMENTO INFERIOR AO PISO SALARIAL FIXADO PARA OS PROFESSORES EFETIVOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA ILÍQUIDA. O ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVEM RESPEITAR O PREVISTO NO INCISO II DO § 4º DO ARTIGO 85 DO CPC. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA REFORMAR, PARCIALMENTE, A SENTENÇA. 1. O contrato da autora, sem justificativa razoável, perdurou por longo período, contrariando a natureza temporária da contratação válida. 2. A prorrogação sucessiva dos contratos pelo período duradouro que foi assinalado, demonstra a nulidade da contratação. Não foi demonstrado o caráter excepcional da contratação da autora para exercer o cargo de professora da educação básica, nos termos requeridos pelo art. 37, inciso IX, da CF. É evidente que inexiste excepcionalidade no exercício das atribuições de professor, posto que referido cargo se reveste de função indispensável e necessária ao bom funcionamento da administração municipal. 3. O Supremo Tribunal Federal em sede do julgamento do RE 765.320/MG, de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, firmou o entendimento, com repercussão geral, no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e do FGTS. 4. No entanto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 551 da Repercussão Geral, e apreciando o RE 1.066.677/MG, definiu a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". Diante do novo posicionamento da Corte Maior nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916), bem como ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551). 5. Da análise do caso concreto, vislumbro que a parte autora alegou receber salário inferior ao piso salarial do magistério da edilidade, requerendo as diferenças salariais. Contudo, tendo em vista a nulidade do contrato, não cabe a parte o recebimento das diferenças salariais como base o piso salarial dos professores, e sim o salário mínimo vigente no período laborado. Conforme fichas financeiras juntadas às fls. 15/21, durante os anos de 2013, 2014, 2015 e 2016, a autora recebeu salário inferior ao mínimo. Entretanto, a mesma não pleiteou que os seus vencimentos fossem equiparados ao salário mínimo vigente à época. 6. Verifico equívoco na forma como o juízo singular fixou os honorários advocatícios, qual seja, em percentagem com base no § 3º do artigo 85 do CPC, pois trata-se de sentença ilíquida, onde os valores a serem pagos pela parte vencida ainda serão apurados em fase posterior, devendo o arbitramento dos honorários sucumbenciais respeitar o previsto no inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC. 7. Remessa Necessária conhecida para reformar, parcialmente, a sentença." (APC 0000337-69.2017.8.06.0189; Relator (a): TEODORO SILVA SANTOS; Comarca: Santa Quitéria; Órgão julgador: i a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 10/05/2021; Data de registro: 11/05/2021). Assim, permanecem totalmente inabalados os fundamentos da decisão pela improcedência da ação, impondo-se sua confirmação neste azo. Quanto à alegada afronta ao art. 206, VIII, da CF e ao art. 60, III, e, do ADCT, é incabível o recurso especial quanto ao ponto por se tratar de matéria a ser veiculada em recurso extraordinário, cuja apreciação é da competência do Supremo Tribunal Federal; o contrário implicaria usurpação de competência (art. 102, III, da CF). A propósito, cito o seguinte julgado deste Tribunal: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INCORRÊNCIA. REINTERPRETAÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. .. IV - Não compete a este Superior Tribunal a análise de suposta violação a dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. .. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.836.774/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe de 14/8/2020 - sem destaques no original.) Ademais, verifico que o art. 67, III, da Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) e o art. 22, III, da Lei 11.494/2007 (Lei do Fundeb) não foram apreciados pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão da questão de direito controvertida. A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria impugnada, objeto do recurso, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidem no presente caso, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). No que se refere ao art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei Federal 11.738/2008, verifico que a distinção feita pela Corte de origem entre professores da carreira de magistério e professores contratados temporariamente, para concluir que a lei federal alcança apenas a primeira categoria, está fundamentada no art. 37, IX, da CF, que dispõe que "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público". Como se vê, há fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido e não houve interposição do devido recurso extraordinário dirigido ao STF, o que atrai a incidência da Súmula 126/STJ: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário." Registro não ser o caso de aplicação do art. 1.032 do Código de Processo Civil uma vez que a incidência da regra pertinente ao princípio da fungibilidade é devida quando erroneamente interposto o recurso especial contra questão de natureza exclusivamente constitucional, e, em relação ao presente caso, como visto, o acórdão tem dupla fundamentação - constitucional e infraconstitucional -, sendo necessária a interposição de dois recursos distintos de natureza extraordinária (recurso especial e recurso extraordinário). Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. ARTS. 196, 226, 227 E 229 DA CF/1988. PROTEÇÃO À SAÚDE E À FAMÍLIA. SÚMULA 126 DO STJ. INCIDÊNCIA. ART. 1.032 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. 1. A controvérsia foi dirimida com base em fundamentos constitucional e infraconstitucional, sendo certo que o recorrente não interpôs, simultaneamente ao apelo especial, o recurso extraordinário, motivo pelo qual incide no caso a Súmula 126/STJ: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário." 2. A regra do art. 1.032 do CPC/2015, pertinente ao princípio da fungibilidade, incide apenas quando erroneamente interposto o recurso especial contra questão de natureza exclusivamente constitucional, o que não é o caso dos autos. Precedentes. 3. Recurso especial não conhecido. (REsp n. 1.644.269/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 7/8/2020 - sem destaques no original.) Por fim, é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. Nesse sentido, naquilo que interessa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015 E DOS ARTS. 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL/2002. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. .. 4. Assinale-se, por fim, que fica prejudicada a apreciação da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.878.337/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020 - sem destaques no original.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. EXECUÇÃO. 3,17%. DISPOSITIVO DE LEI TIDO POR VIOLADO QUE NÃO SUSTENTA A TESE RECURSAL APRESENTADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REVISÃO, DE OFÍCIO, PELO JUIZ. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AFERIÇÃO DO GRAU DE SUCUMBÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO PREJUDICADO. .. 5. Os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.503.880/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018 - sem destaques no original.) Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Por fim, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º desse dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA