REsp 1953200 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado pela Universidade Federal de Campina Grande (UFCG) com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 298/299): ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. UFCG. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO. REGULARIDADE FISCAL. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE DA DECISÃO FINAL. RETOMADA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. 1. Apelação e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar à Autoridade Coatora que proceda à reabertura do procedimento licitatório discutido no presente feito, com a exclusão, por inabilitação, da Empresa Klinic Assistência Médica Técnica Ltda. Não houve condenação em honorários advocatícios por se tratar de Mandado de Segurança. 2. Argumenta que a Autoridade Coatora aceitou recurso administrativo interposto pela referida Empresa, com fundamento no art. 109, da Lei n. 8.666/1993, que não possui aplicação ao presente caso, uma vez que se trata de Pregão Eletrônico, regulado pela Lei n. 10.520/2002 e pelo Decreto n. 5.450/2005. Também aduz que foi dado provimento ao recurso administrativo da Empresa Ré sem que fosse aberto prazo e nem dada oportunidade para os demais licitantes se manifestarem. Ainda argumenta que a mencionada Empresa não apresentou, tempestivamente, a documentação de qualificação técnica, cuja apresentação foi permitida, posteriormente, em violação à legislação de regência. 3. Considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 160.088 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 29/03/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 09-04-2019, e AI 855.829 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, Public 10-12-2012), adota-se como razões de decidir os fundamentos do Parecer Ministerial. 4. "O edital º 133/2017 do HUAC/UFCG/EBSERH estabeleceu nos itens 8.9 (Da Habilitação) e 10.1 (Do Encaminhamento da Proposta Vencedora) que os documentos necessários à habilitação do licitante com a melhor proposta deveriam ser apresentados digitalmente no próprio sistema da sessão pública, no prazo de 2 (duas) horas após a solicitação do pregoeiro. A empresa KLINIC não apresentou, no prazo fixado, documentação referente à qualificação técnica (certidão de regularidade perante o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia), razão pela qual foi inabilitada pelo pregoeiro. Ocorre que, após a interposição de recurso, a decisão do pregoeiro foi revista e a empresa habilitada para permanecer na disputa (pregão eletrônico n.133/2017), em evidente afronta ao previsto no edital." 5. ""Quanto a tal aspecto, o pregoeiro, no dia 23/02/2018, às 10:55:12, encaminhou mensagem para a KLINIC solicitando o envio digital dos documentos relativos à habilitação no prazo de 2 horas, esclarecendo, ainda, que os originais ou cópias autenticadas deveriam ser remetidos no prazo de 5 dias úteis, senão vejamos (f. 61, arquivo em pdf): (..) Tanto a empresa tomou conhecimento da solicitação e de sua regularidade conforme os termos do Edital, que enviou eletronicamente os documentos de habilitação. No entanto, um dos documentos não foi enviado, qual seja, a certidão de regularidade do licitante junto ao CREA. Este fato, inclusive, é reconhecido pela autoridade coatora e pela própria KLINIC, tornando-se, portanto, incontroverso, uma vez que ninguém põe em dúvida que o documento objeto da impugnação não foi inserido no sistema eletrônico no prazo determinado, mas apenas encaminhado em formato físico."" 6. "Por fim, não merece ser acolhido o argumento da empresa KLINIC que o prazo estipulado pelopregoeiro para juntada da documentação se referia apenas à documentação da proposta e não à documentação da habilitação. O edital expressamente determina que toda a documentação para a habilitação deveria ser apresentada no prazo fixado pelo pregoeiro. No caso, o pregoeiro estipulou o prazo de 2 horas para que a documentação fosse devidamente anexada no sistema eletrônico. E a KLINIC tomou ciência da determinação, tanto que apresentou a documentação pertinente, com exceção apenas das certidões de regularização do CREA. Diante do exposto, restou evidente que a empresa KLINIC descumpriu a regra editalícia prevista no item 8.4, motivo pelo qual foi inabilitada pelo pregoeiro, sendo irrelevante o fato de a documentação ter sido encaminhada, posteriormente, fora do prazo e em formato diverso daquele determinado pelo Edital." 7. Ressalte-se que o próprio Pregoeiro reconheceu, ao acolher o recurso administrativo da Empresa Impetrante - decisão revista posteriormente pela autoridade administrativa superior - que a Recorrida teria, de fato, descumprido as normas do edital, ao não enviar, de forma tempestiva, utilizando-se do sistema Comprasnet, a documentação necessária para sua habilitação. Inclusive, a Empresa Klinic, ora Recorrida, também reconheceu esse fato. 8. Apelação e Remessa Necessária improvidas. Sem honorários recursais, por se tratar de Mandado de Segurança. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados ante a inexistência dos vícios elencados no art. 1022 do CPC. A parte recorrente aponta violação aosarts. 30, I, e 43, § 3º, da Lei n. 8.666/93; e 26, § 3º, do Decreto n. 5.450/2005. Sustenta que a Lei de Licitações autoriza o administrador público a sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas e dos documento juntados, acrescentando que "a proposta da licitante vencedora é válida e deve produzir todos os efeitos, já que não se pode duvidar da declaração válida de sua vontade, quando a proposta foi apresentada, tempestivamente, e reúne todos os requisitos de admissibilidade." (fl. 350). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial, nos termos assim resumidos (fl. 371): PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO. INABILITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REVISÃO PROBATÓRIA. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDMENTAÇÃO. A irresignação não prospera De início, observa-se que o Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque dos arts. 30, I, e 43, § 3º, da Lei n. 8.666/93 apontados como violados, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 1.022 do CPC, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."). Nessa linha de entendimento: AgInt no AgInt no AREsp 1.621.025/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 01/09/2020. Ressalta-se que esta Corte firmou a compreensão de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 10/04/2017). No mesmo sentido, confiram-se: AgInt no REsp 1.562.190/RS, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 18/12/2020; AgInt no AREsp 1.685.851/GO, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/02/2021; e AgInt no AREsp 1.677.739/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 02/12/2020. Não se conhece da alegada ofensa ao art. 26, § 3º, do Decreto n. 5.450/2005 pois, conforme farta jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial não é via recursal adequada para exame de suposta ofensa a decreto regulamentar, por não se enquadrar no conceito de tratado ou lei federal de que cuida o art. 105, III, a, da Constituição Federal. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DECRETO REGULAMENTAR. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL A SEU RESPEITO. NÃO CABIMENTO. INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO GENÉRICA À LEI. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA. 1. É inviável o conhecimento do recurso especial, uma vez que este não se presta ao exame de suposta afronta a decreto regulamentar ou, outrossim, de dissídio jurisprudencial a seu respeito. 2. A indicação de violação genérica a lei federal, sem particularização precisa dos dispositivos violados, implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."). 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1772135/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 12/03/2020) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. DECRETO REGULAMENTAR. LEI FEDERAL. CONCEITO. NÃO ENQUADRAMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DISPOSITIVO VIOLADO. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Estando a pretensão recursal dissociada dos argumentos do aresto recorrido, deve a fundamentação ser considerada deficiente, a teor da Súmula 284 do STF. 3. Pacífico o entendimento deste Tribunal segundo o qual o decreto regulamentar não se enquadra no conceito de lei federal para fins de interposição do apelo excepcional. 4. Esta Corte tem o entendimento de que é inadmissível o recurso especial que, a despeito de fundamentar-se em dissídio jurisprudencial, deixa de apontar o dispositivo de lei federal ao qual o Tribunal de origem teria dado interpretação divergente daquela firmada por outros tribunais, incidindo na espécie a Súmula 284 do STF. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1.626.238/PB, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 01/03/2019) Ademais, a Corte de origem, ao dirimira controvérsia, adotou o Parecer Ministerial, no qual se adentrou na análise das provas carreadas aos autos e na interpretação de cláusulas editalícias. Confira-se (fls. 296/297): "O edital nº 133/2017 do HUAC/UFCG/EBSERH estabeleceu nos itens 8.9 (Da Habilitação) e 10.1 (Do Encaminhamento da Proposta Vencedora) que os documentos necessários à habilitação do licitante com a melhor proposta deveriam ser apresentados digitalmente no próprio sistema da sessão pública, no prazo de 2 (duas) horas após a solicitação do pregoeiro. A empresa KLINIC não apresentou, no prazo fixado, documentação referente à qualificação técnica (certidão de regularidade perante o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia), razão pela qual foi inabilitada pelo pregoeiro. Ocorre que, após a interposição de recurso, a decisão do pregoeiro foi revista e a empresa habilitada para permanecer na disputa (pregão eletrônico n.133/2017), em evidente afronta ao previsto no edital. Para melhor esclarecer a questão, leia-se o seguinte excerto da manifestação do MPF anexada no id. 2430759: "Quanto a tal aspecto, o pregoeiro, no dia 23/02/2018, às 10:55:12, encaminhou mensagem para a KLINIC solicitando o envio digital dos documentos relativos à habilitação no prazo de 2 horas, esclarecendo, ainda, que os originais ou cópias autenticadas deveriam ser remetidos no prazo de 5 dias úteis, senão vejamos (f. 61, arquivo em pdf): (..) Para KLINIC ASSISTENCIA TECNICA MEDICA LTDA - Senhor(a) negociação conclusa, iremos solicitar através do anexo do comprasnet a documenta prescrita no Instrumento Convocatório, a qual deve ser enviada de forma tempestiva conforme prescrito no item 10.1 do Edital (até duas horas), os originais ou cópia autenticada deve serem enviadas no prazo de cinco dias úteis a essa Instituição. Senhor fornecedor KLINIC ASSISTENCIA TECNICA MEDICA LTDA, CNPJ/CPF: 10.543.201/0001-99, solicito o envio do anexo referente ao item 1. Senhor Pregoeiro, o fornecedor KLINIC ASSISTENCIA TECNICA MEDICA LTDA, CNPJ/CPF 10.543.201/0001-99, enviou o anexo para o item 1. (grifo nosso). Tanto a empresa tomou conhecimento da solicitação e de sua regularidade conforme os termos do Edital, que enviou eletronicamente os documentos de habilitação. No entanto, um dos documentos não foi enviado, qual seja, a certidão de regularidade do licitante junto ao CREA. Este fato, inclusive, é reconhecido pela autoridade coatora e pela própria KLINIC, tornando-se, portanto, incontroverso, uma vez que ninguém põe em dúvida que o documento objeto da impugnação não foi inserido no sistema eletrônico no prazo determinado, mas apenas encaminhado em formato físico." Por fim, não merece ser acolhido o argumento da empresa KLINIC que o prazo estipulado pelo pregoeiro para juntada da documentação se referia apenas à documentação da proposta e não à documentação da habilitação. O edital expressamente determina que toda a documentação para a habilitação deveria ser apresentada no prazo fixado pelo pregoeiro. No caso, o pregoeiro estipulou o prazo de 2 horas para que a documentação fosse devidamente anexada no sistema eletrônico. E a KLINIC tomou ciência da determinação, tanto que apresentou a documentação pertinente, com exceção apenas das certidões de regularização do CREA. Diante do exposto, restou evidente que a empresa KLINIC descumpriu a regra editalícia prevista no item 8.4, motivo pelo qual foi inabilitada pelo pregoeiro, sendo irrelevante o fato de a documentação ter sido encaminhada, posteriormente, fora do prazo e em formato diverso daquele determinado pelo Edital." A esse fundamento, assomou-se a consideração do relator: Ressalte-se que o próprio Pregoeiro reconheceu, ao acolher o recurso administrativo da Empresa Impetrante - decisão revista posteriormente pela autoridade administrativa superior - que a Recorrida teria, de fato, descumprido as normas do edital, ao não enviar, de forma tempestiva, utilizando-se do sistema Comprasnet, a documentação necessária para sua habilitação. Inclusive, a Empresa Klinic, ora Recorrida, também reconheceu esse fato Nesse contexto, aalteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, a fim de aferir se houve ou não descumprimento de cláusulas editalícias e se a documentação mostrava-se imprescindível para o procedimento de habilitação, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial. Publique-se.