REsp 1659289 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por BHERING PRODUTOS ALIMENTÍCIOS S.A.com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da CF/1988contra acórdão do TRF da 2ª Região assim ementado (e-STJ fls. 380/381): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, A PARTIR DO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. 1. A embargante aduz que o acórdão negou provimento ao recurso ao considerar que a constituição definitiva do crédito deu-se com a notificação do auto de infração em 13.11.1997 e que a ação foi ajuizada em 13.08.2003, de modo que a pretensão executiva estava extinta, antes mesmo do ajuizamento da ação, pela prescrição. Ocorre que, conforme se comprova nos documentos anexos a estes embargos, a empresa impugnou o auto de infração, que teve seu julgamento em 20.09.2002 (notificação em 28.10.2002). Desse modo, a constituição definitiva do crédito deu-se em 28.11.2002 (trinta dias após o recebimento da notificação), fato que afasta a prescrição. 2. O STJ possui entendimento pacificado de que a prescrição é matéria de ordem pública, não se sujeitando à preclusão pro iudicato nas instâncias ordinárias.Precedentes: AgRg no Ag 1333860/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16/12/2013; EDcI no AgRg no REsp 1.358.343/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso administrativo, tem início a contagem do prazo prescricional, porque tal fato constitui definitivamente o crédito tributário. Com efeito, enquanto houve processamento da impugnação do lançamento, a exigibilidade do crédito permaneceu suspensa, nos termos do artigo 151, III, do CTN. 4. No caso, não há omissão no acórdão, visto que a prescrição foi reconhecida com fundamento em informações colhidas na CDA que embasa a presente execução fiscal,onde consta que a constituição do crédito deu-se por auto de infração notificado em 13.11.1997. Por conseguinte, à míngua de outras informações, o crédito estaria prescrito quando do ajuizamento da ação em 13.08.2003. Considere-se que no recurso de apelação não há qualquer menção à impugnação administrativa apresentada nestes embargos de declaração. 5. Não obstante, vez que a Fazenda Nacional comprovou que o contribuinte impugnou o auto de infração (Processo Administrativo nº 10768030248/97-10) e que o acórdão que julgou definitivamente o recurso foi notificado ao executado em 28.10.2002 (folha 201, verso) não houve prescrição da pretensão executiva, porquanto a ação foi ajuizada em 13.08.2003, tampouco prescrição intercorrente, dado que não se houve desídia da exequente na persecução do crédito, desde o ajuizamento da ação até a prolação da sentença que declarou prescrita a cobrança. 6. Embargos providos. No especial, a parte alega, em síntese, violação: a) do art. 535 do CPC/1973, ao argumento de que o Tribunal de origem acolheu, com efeitos modificativos, os embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional sem que tivessem sido apresentados vícios no julgado, fato esse que consta expressamente no acórdão. Além disso, entende que o tribunal não poderia ter acolhido o recurso integrativo, utilizado pelo Fisco tão somente para apresentar documento- impugnação administrativa ao crédito - que inovou seu recurso de apelação; b) dos arts. 183, 396, 397, 473 e 517 do CPC/1973, sustentando que operou-se a preclusão temporal em desfavor da Fazenda Nacional para a juntada da documentação na qual está fundamentada sua tese de interrupção do prazo prescricional quinquenal para o ajuizamento da execução fiscal. Afirma, ainda, que o documento apresentado não constitui fato novo de modo a possibilitar seu exame em momento posterior ao julgamento da demanda. Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 400/407. O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ fl. 414). Passo a decidir. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ). Considerado isso, importa mencionar que o recurso especial origina-se de execução fiscal movida pela FAZENDA NACIONAL em desfavor de BHERING PRODUTOS ALIMENTICIOS S.A. No primeiro grau de jurisdição, houve a extinção da execução fiscal em razão do reconhecimento da prescrição do crédito tributário. Irresignada, a FAZENDA interpôs recurso de apelação. O Tribunal de origem, ao acolher osembargos de declaração apresentados, com efeitos modificativos,anulou a sentença, determinando o regular processamento da ação. Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ fls. 377/378): A embargante aduz que o acórdão negou provimento ao recurso ao considerar que a constituição definitiva do crédito deu-se com a notificação do auto de infração em 13.11.1997 e que a ação foi ajuizada em 13.08.2003, de modo que a pretensão executiva estava extinta, antes mesmo do ajuizamento da ação, pela prescrição. Ocorre que, conforme se comprova nos documentos anexos a estes embargos, a empresa impugnou o auto de infração, que teve seu julgamento em 20.09.2002 (notificação em 28 10.2002). Desse modo, a constituição definitiva do crédito deu-se em 28.11.2002 (trinta dias após o recebimento da notificação), fato que afasta a prescrição. Ressalto, inicialmente, que o STJ possui entendimento pacificado de que a prescrição é matéria de ordem pública, não se sujeitando à preclusão pro iudicato nas instâncias ordinárias. Precedentes: AgRg no Ag 1333860/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16/12/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.358.343/RS. Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso administrativo, tem inicio a contagem do prazo prescricional, porque tal fato constitui definitivamente o crédito tributário. Com efeito, enquanto houve processamento da impugnação do lançamento, a exigibilidade do crédito permaneceu suspensa, nos termos do artigo 151, III, do CTN. No caso, não há omissão no acórdão, visto que a prescrição foi reconhecida com fundamento em informações colhidas na CDA que embasa a presente execução fiscal, onde consta que a constituição do crédito deu-se por auto de infração notificado em 13.11.1997. Por conseguinte, à mingua de outras informações, o crédito estaria prescrito quando do ajuizamento da ação em 13.08.2003. Considere-se que norecurso de apelação não há qualquer menção à impugnação administrativa apresentada nestes embargos de declaração. Não obstante, vez que a Fazenda Pública comprovou que o contribuinte impugnou o auto de infração (Processo Administrativo nº 10768030248/97-10) e que o acórdão que julgou definitivamente o recurso foi notificado ao executado em 28.10.2002 (folha 201, verso) não houve prescrição da pretensão executiva, porquanto a ação foi ajuizada em 13.08.2003, tampouco prescrição intercorrente, dado que não houve desídia da exequente na persecução do crédito, desde o ajuizamento da ação até a prolação da sentença que declarou prescrita a cobrança. Destarte, ponderando que a prescrição é matéria de ordem pública, passível de exame inclusive ex officio, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, atribuindo-lhes efeitos infringentes para anular a sentença que declarou a prescrição, devendo o feito executivo seguir seu regular processamento. Os embargos de declaração apresentados foram rejeitados. Pois bem. Quanto à alegada ofensa ao art. 535 do CPC/1973, cabe ressaltar ser firme a orientação jurisprudencial desta Corte acerca da incidência da Súmula 284 do STF quando a parte recorrente se limita a sustentar violação do dispositivo de forma deficiente. A esse respeito, confiram-se ainda: EDcl no AREsp 310.038/PE, rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/04/2016, e REsp 1.408.195/CE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 01/06/2015. Na hipótese, a recorrente sustentou que houve violação do art. 535 do CPC/1973 pelo Tribunal de origem, pelo fato de que não poderia ter acolhido os embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional para acolher sua tese recursal de que houve a interrupção da prescrição com base em documento que não constitui fato novo à lide. Ocorre que, da leitura das contrarrazões aos embargos declaratórios apresentadas pela parte ora recorrente, não se denota qualquer provocação da Corte local para que se manifestasse sobre os argumentos supracitados. Ao revés, a recorrente se limitou a sustentar a extinção do crédito tributário em razão do transcurso do prazo prescricional quinquenal previsto no inciso I do art. 174 do CTN (e-STJ fls. 351/354). Logo, conclui-se que a suposta violação do art. 535 do CPC/1973 está calcada em verdadeira inovação recursal, o que evidencia deficiência na fundamentação a ponto de incidir o óbice da Súmula 284 do STF. Acerca do tema, os recentes julgados: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO DA TESE RECURSAL, EM SEDE DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A ausência de manifestação, pelo Tribunal de origem, acerca de matéria suscitada apenas nos embargos declaratórios, em evidente inovação de tese recursal, não caracteriza omissão. Precedentes: AgInt no AREsp 995.381/BA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/5/2017; EDcl no REsp 1.643.250/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/10/2017. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.640.675/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 23/05/2018) PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL. IMPROCEDÊNCIA. VIOLAÇÃO DA REGRA DO ÔNUS DA PROVA. IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA CONTRA DETERMINAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. SÚMULA 7/STJ. FRAUDE. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ E 282/STF. 1. Não merece prosperar a tese de violação do art. 535 do CPC/1973, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pelo recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ele propostos, não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração. 2. Tendo o segurado apresentado os documentos de que dispunha e requerido perícia, não se pode a ele imputar a não observância da regra do ônus da prova. 3. Entendendo o Tribunal que seria necessária a produção de prova pericial, infirmar o julgado nesse ponto encontraria óbice no teor da Súmula 7/STJ. Precedentes. 4. A alegação de suspeita de fraude somente foi apresentada em embargos de declaração, constituindo-se em inaceitável inovação recursal. Além disso, sobre esse tema não se manifestou a sentença e tampouco o acórdão combatido, mesmo após provocado por embargos de declaração, atraindo a incidência das Súmulas 211/STJ e 282/STF. Precedentes. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1.465.659/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017) Ademais,é possível verificar que o Tribunal de origem decidiu pela anulação da sentença sob o fundamento de que a prescrição é matéria de ordem pública, não se sujeitando à preclusão pro iudicato nas instâncias ordinárias. O recorrente, nas razões do presente recurso especial, não atacou especificamente os fundamentos acima identificados, tendo se limitado a alegar a ocorrência da prescrição. Quanto ao ponto, atrai-se o óbice ao conhecimento do recurso estampado na Súmula 283 do STF. Da mesma forma, o recurso especial não pode ser conhecido quanto ao mérito. Quanto à alegada violação dos arts. 183, 396, 397, 473 e 517 do CPC/1973, verifica-se dos autos que o conteúdo normativo desses dispositivos legais carece do requisito constitucional do prequestionamento, pois não houve debate na Corte de origem acerca da alegada preclusão do direito do Fisco em apresentar documento já conhecido quando da interposição do recurso de apelação para fundamentar sua tese recursal de que houve a interrupção do curso do prazo prescricional quinquenal. Embora não seja exigida a menção expressa a dispositivo de lei federal, a admissibilidade do recurso na instância excepcional pressupõe que a Corte de origem tenha se manifestado sobre a tese jurídica apontada pelo recorrente. Esse é o entendimento consagrado na edição da Súmula 211 do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". Ante o exposto, com base no art. 255, §4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Sem majoração da verba honorária (art. 85, § 11, do CPC/2015), em razão do disposto no Enunciado Administrativo n. 7 do STJ. Publique-se. Intimem-se.