AREsp 2332369 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "a" , da CF) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro cuja ementa é a seguinte: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. RETORNO DO STJ PARA NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE BEM PARA USO E CONSUMO. ESTOQUE. UTILIZAÇÃO TAMBÉM NO ESTABELECIMENTO DISTRIBUIDOR/ESTOQUE. RETIFICAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DA CDA APÓS PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO ANTERIOR. RETIFICAÇÃO DE CDA POR VÍCIO FORMAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. RETIFICAÇÃO QUE NÃO CONSTITUI NOVO LANÇAMENTO ATINGIDO PELA PRESCRIÇÃO. FATO IMPUTADO INALTERADO. 1. Em relação à alegada contradição entre as premissas fáticas e jurídicas que fundamentam o acórdão e as conclusões acerca da inexistência de prescrição e legitimidade da exigência, bem como as conclusões obtidas pela prova pericial emprestada nos autos, cabe esclarecer que o auto de infração referente ao ICMS do período entre de 08/1994 a 10/1998, após o processo administrativo nº 04-000894180/1999, originário do Auto de Infração nº 01.081.993-6, teve o crédito tributário devidamente constituído ao fim do julgamento do recurso em 29/10/2003, com publicação da decisão final na esfera administrativa em 05/05/2004. 2. Em seguida foi determinada a citação na Execução Fiscal nº 0167643-68.2006.8.19.0001 em 09/07/2007, ou seja, dentro do lapso temporal de cinco anos a contar da data da constituição definitiva do crédito tributário, quando se interrompeu a prescrição. 3. O trânsito em julgado nos Embargos à Execução ocorreu em 17/01/2017 quando então foi reiniciada a contagem do prazo prescricional. A nova ação executiva foi proposta em 16/12/2019. Logo, não configurada a prescrição. 4. Quanto à suposta contradição em relação à declaração de nulidade da CDA nº 2006/003.013-5, oriunda do AI nº 01.082.154-4, sabe-se que esta não obsta ao exequente o ajuizamento de nova ação executiva, desde que não altere o polo passivo, uma vez que íntegro o prazo prescricional quinquenal após o trânsito em julgado da ação dos Embargos à Execução, nos termos do enunciado 392 da Súmula do STJ. 5. A embargante teve inteiro conhecimento da infração imputada e da multa incidente, exercendo amplo direito de defesa, sempre relativamente ao mesmo fato. 6. Em relação à admissibilidade da prova emprestada, esta atende aos princípios da economia processual e da unidade da jurisdição, visando à efetividade do direito material com economia de emprego de atividades processuais, aproveitando-se as provas colhidas perante outro juízo, desde que entre as mesmas partes e respeitados o contraditório e ampla defesa, o que foi o caso. 7. No laudo elaborado pelo Perito, verifica-se que ao ser perguntado sobre o período que cada bem adquirido permaneceu estocado, é afirmado que "as notas fiscais de saída apresentadas à perícia não indicam o número da nota fiscal de entrada, mas apenas o número do pedido da mercadoria ao estoque remoto." (..). Fato comprovado pela prova pericial e profundamente analisado. 8. Aquisição de material de uso e consumo. Uso também no estabelecimento distribuidor da rede. Creditamento indevido. 9. O ordenamento jurídico impõe requisitos para a apropriação de créditos tributários de ICMS e, em se tratando de bens de uso e consumo, tal direito somente surgirá partir de 01/01/2033. 10. Princípio da não-cumulatividade do ICMS. Constituição: art. 155, II; § 2º, II. 11. Norma geral de Direito disciplinando momento adequado para creditamento/aproveitamento de bens adquiridos por contribuinte do ICMS para uso e consumo. Art. 155, XII da Constituição da República e Lei Complementar nº 87/96: art. 19; 20, § 1º a 6º; art. 33, incisos I a IV. 12. Legislação instituidora do ICMS no Estado do Rio de Janeiro. Norma local aplicável sobre creditamento/aproveitamento de ICMS. Lei Estadual Fluminense nº 2657/96. 13. A interpretação da norma tributária que desonere contribuinte do cumprimento total ou parcial da obrigação tributária principal deve ser norteada pela literalidade. 14. Interpretação extensiva de norma tributária para excluir crédito tributário titularizado pelo sujeito ativo da relação jurídico-tributária viola dispositivo de lei federal e afronta dispositivo da Constituição da República que consagra o princípio da legalidade: art. 111, I do CTN. 15. Inexistência de direito ao creditamento de bem que não constitua o conceito de mercadoria (porque não destinado a mercancia), adquirido para uso e consumo. 16. Precedentes do STJ relativamente à irrelevância da capitulação do ilícito tributário imputado: "Se a capitulação legal para fundamentar a inclusão do sujeito passivo solidário foi equivocada, isso é irrelevante e não afasta a sua responsabilidade, posto que o autuado se defende dos fatos, não do tipo (nemra mini factum, dabo tibi jus). (..) A capitulação legal equivocada para fundamentar sua inclusão é irrelevante e não afasta sua responsabilidade". (REsp 1957495, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES. Pub. em 16/09/2021). "1. Não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal." (REsp 1921062. Min. REGINA HELENA COSTA. Pub. em 04/03/2021). Recurso conhecido e provido tão somente para explicitar pormenorizadamente as questões apontadas, notadamente as fáticas, mantendo-se, no mais, o acórdão embargado. A agravante afirma que todo o contexto fático-probatório está expressamente delineado no acórdão, motivo pelo qual não é necessária a reanálise dos fatos e das provas dos autos, mas apenas a revaloração dos critérios jurídicos sobre os fatos incontroversos. Nas razões do Recurso Especial, aduz que a recusa em admitir a ocorrência de prescrição viola os arts. 502, 503 e 505 do CPC, além do art. 174 do CTN, e, no mérito propriamente dito, que o entendimento adotado, que considerou correta a glosa de créditos do ICMS, constitui infringência aos arts. 11, § 3º, III, 12, I, 19 e 20 da LC 87/1996, e aos arts. 2º, V, e 28 do Convênio ICM 66/1988. Sustenta, por fim, que houve infringência ao art. 85, § 5º, do CPC. No que diz respeito à prescrição, defende que o Tribunal de origem reconhece a existência de coisa julgada material na decisão que julgou a primeira Execução Fiscal, tendo em vista que o reconhecimento de nulidade da CDA decorreria da errônea indicação dos dispositivos de lei referentes ao tributo e penalidade pecuniária aplicada, mas, mesmo assim, revisou a decisão transitada em julgado para concluir que o vício da CDA era de natureza apenas formal. A prescrição estaria consumada porque se passaram 15 anos até que o ente público tivesse confeccionado CDA e ajuizado a Execução Fiscal que efetivamente correspondesse ao lançamento tributário. Quanto ao mérito, defende, em síntese, que o Tribunal de origem reconheceu que a unidade central recebeu as mercadorias porque representa estabelecimento-depósito, e que os produtos saíram devidamente tributados pelo ICMS, de modo que a apropriação de crédito observou os ditames da LC 87/1996. Foram apresentadas as contrarrazões. Em juízo de retratação, tornei sem efeito a decisão monocrática que aplicou a Súmula 7/STJ, diferindo a reapreciação do Agravo em Recurso Especial. A empresa, por fim, juntou Parecer jurídico, do qual a parte adversa foi intimada (fls. 2491-2527 e 2529-2530, e-STJ). É o relatório. Decido. Em primeiro lugar, conforme defendido pela parte agravante, a hipótese não é de incidência da Súmula 7/STJ, pois as razões recursais evidenciam que não se apresentam fatos ou provas contrastantes com as mencionadas no acórdão do Tribunal de origem, mas sim argumentos que pretendem demonstrar a existência de error in iudicando na qualificação jurídica, o que demonstra que a discussão é de natureza jurídica, não comportando aplicação esse específico óbice sumular. Considerado, portanto, que a impugnação ao conteúdo da decisão local de inadmissão do Recurso Especial foi feita de modo adequado, conheço do Agravo para examinar o apelo nobre. 1. Prescrição. Deficiência recursal. Súmulas 283 e 284 do STF A primeira discussão suscitada pela parte recorrente diz respeito à ocorrência da prescrição: a empresa alega que o prazo quinquenal foi ultrapassado porque entre a intimação da decisão administrativa a respeito do constituição do crédito tributário (5.5.2004) e o ajuizamento da (segunda) Execução Fiscal (16.12.2019) transcorreu prazo superior a 15 (quinze) anos. A esse respeito, o Tribunal de origem rechaçou a ocorrência de prescrição com base no art. 202, parágrafo único, do CC/2002, afirmando que a discussão sobre a nulidade da CDA, travada na primeira Execução Fiscal, só se tornou definitiva com o trânsito em julgado da respectiva decisão, ocorrido em 17.1.2017. Nessa primeira demanda, a interrupção da prescrição ocorreu em 9.7.2007 (ou seja, dentro do prazo quinquenal, iniciado em 6.5.2004). Somente a partir do trânsito em julgado da decisão que na primeira Execução Fiscal decretou a nulidade da CDA, em 17.1.2017, é que a Fazenda Pública poderia ser obrigada a emitir CDA livre dos defeitos anteriores, motivo pelo qual o ajuizamento da segunda Execução Fiscal, feito em 16.12.2019, teria sido promovido dentro do lustro legal. É importante, ainda, esclarecer que o Tribunal de origem menciona, no acórdão que julgou a Apelação, que a empresa discutia a exação em duas demandas conexas, a saber, nos Embargos do Devedor 0012940-14.2008.8.19.0001 (vinculados à primeira Execução Fiscal) e na Ação Anulatória 0060558-03.2018.8.19.0001, mas, nesta última, por mais de uma ocasião, houve decisões determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Transcrevo o seguinte excerto do Voto condutor (fls. 1.255-1.260): Proposta ação de execução fiscal tombada sob nº 0333371-10.2019.8.19.0001 foi determinado o apensamento à ação anulatória de nº 0060558-03.2018.8.19.0001, na qual foi deferida antecipação da tutela. Nos embargos de devedor opostos contra ação de execução anteriormente movida, sob o nº 0012940-14.2008.8.19.0001, o executado aduziu que faltou ao auto de infração "menção expressa ao dispositivo de lei estadual". Assim, considerou que o fundamento jurídico para a autuação não era o fato imputado, mas o disposto que não teria sido indicado. Os embargos à execução foram julgados improcedentes em 1ª instância (indexador 000373 dos autos nº 0012940-14.2008.8.19.0001). Apreciando recurso de apelação este E. Tribunal deu provimento ao recurso com o seguinte argumento: "Na hipótese dos autos, não se poderia simplesmente permitir a substituição da CDA, ao fundamento da existência de mero erro material no título, pois a aplicação de fundamentação legal equivocada gera a modificação substancial do próprio lançamento tributário. Nulidade da CDA que impõe a extinção da execução" (indexador 000489 dos autos nº 0012940-14.2008.8.19.0001). Acórdão em razão de embargos de declaração manteve o conteúdo decisório, fazendo constar que "Assim, o segundo parágrafo de fls. 492 passa a conter a seguinte redação: "Os elementos dos autos informam que a embargante fora autuada pelo Fisco Estadual através do Auto de Infração nº 01.081.993-6, com o seguinte relato: "Creditou-se indevidamente, de imposto relativo a bens destinados a consumo, conforme levantamento das notas fiscais relacionadas nos quadros demonstrativos anexos: Agosto/94 a setembro/98". (indexador 000529 dos autos nº 0012940-14.2008.8.19.0001). Os embargos de declaração foram providos, mantida a reforma da sentença de improcedência dos embargos de declaração, sob o fundamento de que "A análise dos autos demonstra que, de fato, há uma discrepância entre o número do auto de infração do relatório -o correto -e o número do auto de infração que consta na fundamentação, impondo-se a retificação do aludido erro material, que em nada altera os fundamentos do aresto". A discrepância do acórdão não foi razão para acolhimento dos embargos de declaração quanto ao conteúdo decisório. Expedida nova Certidão da Dívida Ativa/CDA foi ajuizada nova ação de execução, cujo crédito se pretende anular por meio da ação supra aludida. (..) Nesta ação anulatória foram antecipados os efeitos da tutela da qual se agravou por instrumento sob o nº Processo nº 0020693-73.2018.8.19.0000 que foi conhecido e desprovido. Julgado improcedente o pedido e revogada a tutela antecipada (indexadores 1025 e 1040). Foi apresentada pela ora requerente carta de fiança para fins de obtenção de certidão negativa, tendo o juízo a quo suspendido a exigibilidade do crédito tributário o que ensejou o agravo de instrumento nº 0072148-43.2019.8.19.0000, que não chegou a ser conhecido ante juízo de retratação pelo prolator da decisão recorrida. Por meio do agravo de instrumento nº 0057946-61.2019.8.19.0000 a requerente pretendeu "a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso de apelação interposto e processado na origem, a fim de restabelecer a tutela provisória de urgência revogada pelo juízo a quo", o que não chegou a ser conhecido. Formulado requerimento autônomo visando a dar efeito suspensivo a apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido em ação anulatória e revogou tutela de urgência deferida liminarmente (nº 0052617-34.2020.8.19.0000), tal pedido foi indeferido. (..) O auto de infração referente ao ICMS do período entre de 08/1994 a 10/1998, após o processo administrativo nº 04-000894180/1999, originário do Auto de Infração nº 01.081.993-6, foi devidamente constituído o crédito ao fim do julgamento do recurso em 29/10/2003, com publicação da decisão final -em esfera administrativa -, em 05/05/2004, conforme fls. 253/254 (indexadores 000260/261) dos autos nº 0012940-14.2008.8.19.0001 de Embargos à Execução distribuídos por dependência aos autos nº 0167643-68.2006.8.19.0001. Portanto, em 05/05/2004 iniciou-se a contagem do prazo prescricional previsto no art. 174 da Lei 5.172/1996 (CTN). Determinada a citação na Execução Fiscal nº 0167643-68.2006.8.19.0001 em 09/07/2007 dentro do lapso temporal de cinco anos a contar da data da constituição definitiva do crédito tributário, interrompe-se a prescrição: (..) O trânsito em julgado ocorreu em 17/01/2017 (indexador 000668 dos autos dos Embargos à Execução nº 0012940-14.2008.8.19.0001) quando então foi reiniciada a contagem do prazo prescricional. O prazo interrompido é retomado por inteiro, ao contrário da suspensão da prescrição onde na contagem será observado o tempo restante. Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I-por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II-por protesto, nas condições do inciso antecedente; III-por protesto cambial; IV-pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V-por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI-por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. GN A nova ação executiva foi proposta em 16/12/2019, conforme fl. 02 (indexador 000002 dos autos nº 0333371-10.2019.8.19.0001) dentro do lapso quinquenal, apresentando a certidão nº 2018/001.554-5. Assim, não configurada a alegada prescrição. Conclui-se, no ponto, não ser possível conhecer do Recurso Especial, pois a parte não observou o princípio da dialeticidade. Com efeito, seria indispensável impugnar a aplicação do art. 202, parágrafo único, do Código Civil, que, segundo a premissa adotada no acórdão hostilizado, é aplicável no âmbito da Execução Fiscal. Isso porque considerar que a prescrição estaria correndo simultaneamente com a tramitação desta (Execução Fiscal) implicaria, na prática, impor ao ente público comportamento contraditório: de um lado, o ato judicial que reconheceu a existência de vício na CDA não retira do ente estatal o direito subjetivo de recorrer (direito esse exercido e cujo resultado definitivo transitou em julgado somente em 17.1.2017); de outro lado, ainda que se pretenda afirmar que nada obstava a Fazenda de já corrigir o erro e ajuizar imediatamente uma segunda Execução Fiscal, isso não seria viável, pois estaria configurada a litispendência (as duas demandas estariam perseguindo o mesmo crédito tributário, constituindo a única diferença a circunstância de que a primeira discutia, como preliminar, a existência de nulidade na CDA e a segunda ostentaria a CDA livre de vícios, sendo idêntico o mérito nas duas demandas), a impor a extinção do segundo feito executivo (ou mesmo do primeiro, caso se entendesse que a correção da CDA acarretaria reconhecimento da procedência do pedido deduzido nos Embargos à primeira Execução Fiscal). Seja como for, é inquestionável que a recorrente em momento algum defendeu a tese de violação do art. 202, parágrafo único, do Código Civil. Aplicação das Súmulas 283 e 284 do STF. Acrescento que a argumentação veiculada pela recorrente - o vício na CDA (que ensejou a extinção da primeira Execução Fiscal) gerou a nulidade de todos os atos processuais, de modo que não teria havido interrupção da prescrição na primeira Execução Fiscal - constitui tese que não foi apreciada no acórdão do Tribunal a quo, não podendo ser enfrentada no STJ. Da mesma forma, pelo conteúdo decisório acima transcrito, não é possível chegar-se à conclusão segura a respeito da prescrição, tendo em vista as decisões que foram proferidas na Ação Anulatória, determinando a suspensão da Execução Fiscal (não se sabe por quanto tempo). A argumentação da parte recorrente ignora por completo esse aspecto, tornando inviável a compreensão adequada do mérito, circunstância a atrair, por semelhante fundamento, a incidência da Súmula 284/STF. 2. Coisa julgada Nesse tópico, a recorrente defende que o Tribunal de origem reconheceu, no julgamento da primeira Execução Fiscal, a existência de erro material na CDA, a causar a sua nulidade insanável, e posteriormente reexaminou o tema, quando do julgamento da segunda Execução Fiscal, para concluir que o erro seria meramente formal, não obstando a emissão de nova CDA. Daí a violação dos arts. 502, 503 e 505 do CPC. O órgão julgador assim se pronunciou sobre o tema (fls. 1.845-1.858,. ): No caso em análise o fato que ensejou a anulação da CDA originária é o mesmo da nova CDA. A capitulação inicial continha erro formal. Daí a anulação e edição de nova CDA relativamente ao mesmo fato, com a devida capitulação. Tal vício sequer deveria ter ensejado a anulação. Mas sua realização não se traduziu em nova imputação, capaz de ensejar apreciação da prescrição como se novo procedimento administrativo se tivesse em curso. Em julgamento do REsp 1957495, em 16/09/2021,o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES assim pontificou: (..) Se a capitulação legal para fundamentar a inclusão do sujeito passivo solidário foi equivocada, isso é irrelevante e não afasta a sua responsabilidade, posto que o autuado se defende dos fatos, não do tipo (nemra mini factum, dabo tibi jus). (..) A capitulação legal equivocada para fundamentar sua inclusão é irrelevante e não afasta sua responsabilidade. (..) A fundamentação da decisão judicial que propiciou a retificação da CDA não se traduziu em dispositivo judicial, mas razão de decidir, pelo que não tem o efeito vinculante próprio das coisas julgadas materiais. Além do mais o equívoco conceitual sobre o que seja material ou formal não altera a natureza do fato. A CDA foi alterada para correção formal, sem mudança da situação fática imputada ao contribuinte. Daí que não há que se falar em prescrição. Uma vez mais, percebe-se a deficiência na fundamentação recursal. O Tribunal de origem, de forma bastante clara, menciona no julgamento da segunda Execução Fiscal que o vício existente na CDA que instruiu a primeira demanda executiva consistia no simples fato de a legislação nela indicada (ou seja, indicada na CDA do primeiro feito) não corresponder à legislação apontada como infringida no lançamento tributário, defeito esse que foi corrigido quando da elaboração da CDA que instruiu o segundo processo. Acrescentou que, independente do nome dado (se esse erro era material ou formal), a infração tributária é a mesma em ambos os feitos, encontrando-se o segundo processo executivo livre do defeito identificado na primeira demanda. A parte recorrente apenas reiterou seu inconformismo insistindo que o erro na CDA é material e, por isso, a decisão proferida na segunda Execução Fiscal implicou violação da coisa julgada, o que evidencia, novamente, manobra que se esquiva de impugnar de modo concreto e específico os fundamentos do decisum, atraindo novamente a incidência da Súmula 284/STF. Ainda que fosse possível contornar essa deficiência, deve ser dito, em obiter dictum, que não prosperaria a pretensão recursal, pois a ofensa à coisa julgada somente estaria caracterizada se a CDA que instruiu a segunda Execução Fiscal estivesse viciada pelo mesmo defeito da primeira, e, ainda assim, o Tribunal de origem decidisse de modo contrário, atestando a validade da CDA. Não é isso o que ocorreu, pois a própria recorrente admite que a nova CDA corrigiu o defeito da primeira, de modo que, a rigor, não se tem a repetição dos elementos da primeira demanda, o que afasta a possibilidade de violação da coisa julgada. Ademais, a empresa não demonstrou que o acórdão proferido na primeira Execução Fiscal tenha decretado a prescrição ou a impossibilidade de emissão de nova CDA: o que transitou em julgado foi apenas o entendimento de que a primeira CDA continha vício não passível de correção por simples substituição nos próprios autos, nada tendo sido dito a respeito da impossibilidade de emissão de nova CDA, ou a respeito da ocorrência de prescrição. A tese de violação da coisa julgada, como se vê, seria considerada manifestamente improcedente. 3. Insubsistência do crédito tributário objeto da autuação fiscal Aqui, a recorrente defende que o lançamento deve ser anulado porque a premissa nele adotada - a empresa creditou-se indevidamente de ICMS na entrada de mercadorias ou bens para uso/consumo próprio no estabelecimento-depósito - foi infirmada por meio de prova pericial, tendo o acórdão expressamente reconhecido que nela (na perícia) foi identificada a saída das mercadorias, com tributação do ICMS. Assim, a glosa dos créditos na entrada implicaria violação ao princípio da não cumulatividade. A argumentação peca pela generalidade, pois, segundo a empresa, está claro no acórdão hostilizado que houve entrada e saída de mercadorias (e não de bens para uso e consumo próprio), tanto que se reconheceu que a saída foi tributada pelo ICMS. A leitura do acórdão proferido nos autos, complementado pelo julgamento dos Embargos de Declaração após determinação do STJ (fls. 1.835-1.862), demonstra que a argumentação da empresa é falaciosa. O Tribunal de origem, reportando-se à perícia, concluiu que o creditamento se mostrou irregular porque realizado antes do tempo determinado pela legislação fluminense. É importante esclarecer que não se afastou a possibilidade do creditamento, mas sim se concluiu que a empresa creditou-se irregularmente no aspecto formal e temporal, na medida em que o estabelecimento-depósito não possui atividade mercantil (sua finalidade, como está implícito na sua qualificação, é de servir como "depósito", e não como ponto de operações de circulação de mercadoria, com alteração na propriedade do bem). Assim sendo, a operação de entrada no estabelecimento depósito não possibilitaria o creditamento de ICMS (o que representou antecipação destinada a gerar capital de giro ou fluxo de caixa). Confira-se o seguinte excerto (fls. 1.848-1.857): O creditamento de bem de uso e consumo caracteriza ilícito tributário. Se o contribuinte promove o creditamento, "fazendo caixa" ou constituindo "capital de giro" com os valores que foram creditados indevidamente, ainda que promova o pagamento do ICMS quando da utilização efetiva do bem, está caracterizada a infração. O prejuízo ao erário se caracteriza, em tal caso, com o retardamento no cumprimento da obrigação tributária principal. É fato incontroverso. Não há contradição ao se reconhecer que o depósito onde entra o bem destinado a uso e consumo (portanto, sem manter a natureza de mercadoria) não pode promover o creditamento do ICMS e que tal somente seria cabível quando da transferência do bem para o estabelecimento que o utilizará. (..) É evidente a legitimidade da Fazenda na exigência fiscal levada a efeito por creditamento indevido de bens de uso e consumo, porque provado que os referidos bens foram adquiridos para uso e consumo e saíram do estabelecimento autuado com tributação, não tendo sido consumidos no depósito onde entraram, mas em estabelecimento diverso do mesmo sujeito passivo. (..) Se o contribuinte se credita de bens destinados a uso e consumo e somente paga o imposto quando da utilização efetiva do bem está diferindo indevidamente o pagamento do tributo. (..) Conforme inciso II do § 5º do art. 20 da LC nº 87/96 não basta que se tenha direito ao creditamento. É igualmente necessário que se obedeça ao período de apuração. A apuração a destempo, quando ainda não atingido o termo fixado para o surgimento de tal direito, torna indevido o aproveitamento/creditamento e sujeita o contribuinte à perda do direito e ao constrangimento das penalidades. (..) Mesmo quando o creditamento/aproveitamento do ICMS pago é admitido pela lei, tal não pode ser efetuado quando resulte de operação isenta, não tributada ou de mercadoria alheia à atividade do estabelecimento. O art. 35 da Lei Estadual Fluminense nº 2657/96 assim dispõe: Art. 35. Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações isentas ou não-tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento". G.N. A norma local é clara como a luz solar. Se o bem adquirido não se constitui mercadoria afeta à atividade do estabelecimento não há direito a crédito. O estabelecimento comercial que adquire uniformes para seus empregados não está adquirindo objeto de mercancia afeto à atividade do estabelecimento. Não tem, portanto, direito ao creditamento/aproveitamento do ICMS. (..) A legislação estadual (lei 2657/96) igualmente dispõe sobre o momento para o creditamento/aproveitamento de ICMS decorrente da aquisição de mercadorias para uso e consumo: Art. 83. Na aplicação do disposto no § 2º do artigo 33 observar-se-á o seguinte: I -somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033, consoante o inciso I do art. 33 da Lei Complementar nº 87/1996; O art. 34 da lei estadual fluminense 2657/96 dispõe que "o direito ao crédito é condicionado à idoneidade da documentação e à sua regular escrituração, nos prazos e condições estabelecidos na legislação", o que não se verificou no caso em análise. Até 01/01/2033 não há que se falar em creditamento/aproveitamento ICMS pago quando da aquisição de mercadorias para uso e consumo. Dessa forma, constata-se que, a despeito de a recorrente pretender discutir apenas a exegese da legislação federal, mediante argumentação que não enfrenta especificamente os fundamentos do acórdão, a solução do caso concreto se fez mediante interpretação conjugada da legislação federal e local, o que atrai a incidência das Súmulas 284 e 280 do STF. 4. Honorários advocatícios - Violação do art. 85, § 5º, do CPC A recorrente defende que a causa possui valor elevado, motivo pelo qual os honorários advocatícios pela sucumbência devem ser aplicados de modo escalonado, nos termos do art. 85, § 5º, do CPC, consoante as alíquotas previstas no art. 85, § 3º, I a V, do CPC. O Tribunal a quo se limitou a afirmar que a verba foi fixada em 10% sobre o valor total do débito, consignando tratar-se de "percentual adequado a complexidade da causa e o trabalho realizado pelo advogado, não merecendo a sentença qualquer reparo" (fl. 1.861). Em princípio, isso indicaria que o tema da aplicação progressiva das alíquotas não foi valorada no acórdão recorrido. Não obstante, consta no acórdão a transcrição da CDA, que evidencia que a nova CDA emitida tinha por objeto crédito tributário de R$19.980.646,35 (dezenove milhões, novecentos e oitenta mil, seiscentos e quarenta e seis reais e trinta e cinco centavos), em 23.1.2018, o que permite a este juízo, sem incursão no acervo fático-probatório, mas pautado sobre os elementos constantes do acórdão, verificar a procedência da pretensão recursal. Apenas neste ponto o recurso deve ser provido, pois o valor do débito correspondia a montante pouco superior a 20.000 salários mínimos (considerando o valor do salário mínimo em 2018), de modo que os honorários advocatícios de sucumbência da empresa devem incidir conforme as faixas de valores dos incisos I a IV do art. 85, § 3º, do CPC, cabendo ao Tribunal de origem especificar os percentuais dentro de cada faixa. 5. Conclusão Diante do exposto, conheço do Agravo para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento apenas para determinar que os honorários advocatícios sejam arbitrados no Tribunal de origem de acordo com as faixas de valores do art. 85, § 3º, I a IV, do CPC. Publique-se. Intimem-se. EMENTA