REsp 1905940 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Camila da Silva Mara, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 1502906-66.2019.8.26.0536. Na sentença de fls. 118/124, a recorrente foi condenada às penas de 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais pagamento de 2 dias-multa, como incursa nas iras do art. 155, caput, c/c o art. 14, II, c/c o art. 26, parágrafo único, todos do Código Penal. Inconformada com os termos do édito condenatório singular, a defesa interpôs recurso de apelação (fls. 138/144). O Tribunal paulista negou provimento ao recurso defensivo (fls. 173/181): Apelação. Furto tentado. Pedido almejando a absolvição ante o reconhecimento de insignificância. Inviabilidade. Condições pessoais da recorrente que repelem a incidência da bagatela. Conjunto probatório robusto e coeso. Condenação mantida. Reprimenda acertadamente majorada em razão dos maus antecedentes e assim mantida ante a compensação entre a reincidência e a confissão espontânea. Na etapa final, adequada redução decorrente da tentativa, seguida de escorreita mitigação pela semi-imputabilidade. Regime inicial equivocado que dispensa reparo, em prestígio ao non reformatio in pejus. Improvido. No presente recurso especial, é apontada a violação dos arts. 1º, 13, e 155, § 2º, todos do Código Penal; e 386, III, do Código de Processo Penal, sob a tese da atipicidade material da conduta da recorrente. Assevera a recorrente que o v. aresto impugnado vulnerou a norma jurídica que se extrai da melhor interpretação dos arts. 1º, 13 e 155 do CP. Isso porque, no caso dos autos, a conduta descrita na denúncia não se subsume materialmente à norma jurídica que se extrai do art. 155 do CP, haja vista que o recorrente foi condenado por tentar subtrair 3 pacotes de meias, 1 pacote de cuecas, 1 pacote de calcinhas e 2 panos de prato. .. Diante desse contexto, a lesão gerada ao bem jurídico tutelado é ínfima, devendo ser reconhecida a atipicidade material de sua conduta. .. Atualmente, é pacífico que a tipicidade não se limita simplesmente à subsunção meramente formal de um fato à norma penal. Paralelamente a este juízo de adequação entre fato e lei (tipicidade formal), deve-se fazer um juízo jurídico-normativo acerca da lesão efetiva ao bem jurídico tutelado pelo ordenamento (tipicidade material). .. Isso porque nem toda conduta que se subsume a norma repressora implica, necessariamente, em violação ao bem tutelado. Em determinados casos, o ataque ao bem jurídico é tão irrelevante (insignificante) que a intervenção penal torna-se desproporcional, já que implicaria restrição a direitos fundamentais sem autorização constitucional. .. Como cediço, a aplicação do princípio da insignificância requer o exame das circunstâncias do fato criminoso. A verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, normativamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado (fls. 191/192). Ao final da peça recursal, requer o conhecimento e o provimento do presente recurso, com a consequente modificação do decisum ora guerreado, para desconstituir o v. acórdão hostilizado, reconhecendo-se a aplicação do princípio da insignificância, no caso concreto, e - via de consequência - absolvendo-se o recorrente nos termos do art. 386, III, do CPP, c/c os arts. 1º, 13 e 155 do CP (fl. 200). Oferecidas contrarrazões (fls. 209/220), o recurso especial foi admitido na origem (fl. 223). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da insurgência (fls. 233/234): RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO APELO NOBRE. É o relatório. Razão assiste àrecorrente. Da sentença condenatória e do combatido aresto extraem-se os seguintes fundamentos para o não reconhecimento da bagatela (fls. 121 e 184/188 - grifo nosso): .. Em que pese à combatividade da ilustre defesa da acusada, o Princípio da Insignificância não tem aplicação no presente caso. Segundo o Princípio da Insignificância (crime de bagatela) sustenta-se que o Direito Penal, diante de seu caráter subsidiário, funcionando como "última ratio", no sistema punitivo, não se deve ocupar de bagatelas. Há várias decisões de tribunais pátrios, absolvendo réus por considerar que ínfimos prejuízos a bem jurídicos não devem ser objeto de tutela penal, como ocorre nos casos de "importação de mercadoria proibida" (contrabando), tendo por objeto material coisas de insignificante valor, trazidas por sacoleiros do Paraguai. Outro exemplo é o de furto de coisas insignificantes, tal como o de uma azeitona, exposta à venda em uma mercearia. Há três regras que devem ser observadas para a aplicação do Princípio da Insignificância: 1- o bem jurídico afetado não pode ser de grande valor para a vítima; 2- não pode haver excessiva quantidade de um produto unitariamente considerado insignificante; 3- não pode envolver crimes contra a Administração Pública de modo a afetar a moralidade administrativa. No presente caso, a acusada tentou subtrair, três pacotes de meias, um pacote de cuecas, dois panos de prato, três pacotes de calcinhas e vinte barras de chocolates, cujo valor é pequeno, mas não chega a ser insignificante, não podendo ser classificado como bagatela. .. Quanto à incidência de insignificância, não assiste razão a recorrente, pois, em que pese o reduzido valor dos bens subtraídos (gêneros alimentícios e roupas íntimas descritas no auto de exibição de fls. 12/13), tal fato, de per si, não é determinante, demandando, ainda, a análise concomitante das condições pessoais do agente, aferindo se faz ou não jus ao seu reconhecimento. Nesse mister, levando em consideração as condições pessoais da apelante (vide certidão de distribuições criminais carreada às fls. 18/20 registrando outras duas condenações definitivas por igual prática), tem-se inviável a incidência da insignificância, porquanto, aliado ao requisito objetivo (inexpressividade do prejuízo), faz-se necessário o preenchimento de requisito subjetivo (atributos pessoais positivos), consoante assim vimos defendendo .. Portanto, inviável cogitar a incidência de insignificância da conduta, tendo em conta a mostra negativa dos atributos pessoais pela apelante, uma vez reincidente em delitos patrimoniais. .. Com efeito, levando-se em consideração o valor dos bens subtraídos, consistentes em três pacotes de meias, um pacote de cuecas, dois panos de prato, três pacotes de calcinhas e vinte barras de chocolates pertencentes ao Supermercado Carrefour (fls. 12/13 e 41), bem como a sua integral restituição, em conformidade com a jurisprudência desta Corte de Justiça, de forma excepcional, é possibilitada a aplicação do princípio da insignificância. A corroborar: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO. RES FURTIVAE EQUIVALENTE A R$ 61,00 (SESSENTA E UM REAIS). RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO E PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. I - O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 98.152/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). II - Em hipóteses excepcionais, é recomendável a aplicação do princípio da insignificância, a despeito de ser o acusado reincidente e qualificado o furto. III - No caso, o acusado, tecnicamente primário, portador de bons antecedentes e com pena-base no mínimo legal, foi denunciado porque, em 28/8/2013, subtraiu, para si, mediante arrombamento, a quantia de R$ 61,00 (sessenta e um reais), em espécie, pertencente à empresa Aqua Pet., aproximadamente 9% (nove por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.270.037/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 10/8/2018 - grifo nosso). Outrossim, a posição majoritária desta Corte Superior é a de que a reincidência, por si só, não exclui a aplicação do princípio da insignificância, mas deve ser sopesada junto com as demais circunstâncias fáticas, admitindo-se incidência do aludido princípio ao reincidente em situações excepcionais. É o que se extrai dos seguintes julgados: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO DE CHOCOLATES. BENS AVALIADOS EM 8,84% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. REITERAÇÃO DELITIVA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES. 1. Este Colegiado da Sexta Turma tem admitido, excepcionalmente, a aplicação do princípio da insignificância ainda que se trate de réu reincidente, considerando as peculiaridades do caso em exame, em que evidente a inexpressividade da lesão jurídica provocada e o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do agente. 2. Não obstante seja o réu reincidente na prática do delito de furto (duas condenações penais) e responda a outras duas ações penais em curso, deve ser reconhecida como insignificante a conduta consubstanciada na tentativa de furto, de um estabelecimento comercial, de uma caixa de chocolates avaliada em R$ 54,60, correspondente a cerca de 8,84% do salário mínimo então vigente, tendo em vista as circunstâncias particulares do caso. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.531.049/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 17/9/2015 - grifo nosso). PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. RÉU REINCIDENTE. VALOR DO BEM PRÓXIMO A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. CONDUTA DESPROVIDA DE OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A reiteração delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal, como na hipótese em que o aparelho celular foi avaliado em R$ 60,00, valor próximo a 10% do salário mínimo vigente á época dos fatos. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.503.539/GO, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 8/9/2015 - grifo nosso). No mesmo sentido, menciono precedente do Supremo Tribunal Federal: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. TENTATIVA DE FURTO. ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, DO CP). REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE X INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SITUAÇÃO DE NECESSIDADE PRESUMIDA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de se evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, a) a paciente foi presa em flagrante e, ao final da instrução, foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão pela suposta prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal (tentativa de furto), pois, tentou subtrair 1 (um) pacote de fraldas, avaliado em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) de um estabelecimento comercial. b) A atipicidade da conduta está configurada pela aplicabilidade do princípio da bagatela e por estar caracterizado, mutatis mutandis, o furto famélico, diante da estado de necessidade presumido evidenciado pelas circunstâncias do caso. 5. O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico. 6. Os fatos, no Direito Penal, devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso, alguns fatos devem escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da assistência social, em suas palavras, preconizava que "não queria um direito penal melhor, mas que queria algo melhor do que o Direito Penal". .. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal, em razão da atipicidade da conduta da paciente. (HC n. 119.672/SP, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3/6/2014 - grifo nosso). Logo, tenho que o acórdão recorrido, neste particular - inaplicabilidade do princípio da insignificância -, está em dissonância com a jurisprudência cristalizada nesta Corte Superior de Justiça, impondo-se a absolvição da recorrente. Em face do exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para absolver a recorrente, com suporte no art. 386, III, do Código de Processo Penal. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO SIMPLES TENTADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º, 13, E 155, § 2º, TODOS DO CP; 386, III, DO CPP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA BAGATELA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. RES FURTIVAE. TRÊS PACOTES DE MEIAS, UM PACOTE DE CUECAS, DOIS PANOS DE PRATO, TRÊS PACOTES DE CALCINHAS E VINTE BARRAS DE CHOCOLATES PERTENCENTES AO SUPERMERCADO CARREFOUR (NÃO AVALIADA). INTEGRAL RESTITUIÇÃO DOS BENS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Recurso especial provido nos termos do dispositivo.