HC 680499 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RENATA PESTANA BALDIM, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Depreende-se dos autos que a paciente foi absolvidada condutaprevista no art. 155, caputdo Código Penal, diante do princípio da insignificância, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. Irresignada, a acusação interpôs recurso de apelação perante à Corte de origem, que deu provimento ao reclamo, a fim de condenar a paciente por infração ao art. 155, § 2º, do Estatuto Repressivo, às reprimendas de 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 03 dias-multa, sendo substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do v. acórdão juntado às fls. 60-70, com a seguinte ementa: "FURTO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO NA ORIGEM POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. NECESSIDADE. Materialidade e autoria demonstradas nos autos. Representante da empresa vítima confirmou, nas duas oportunidades em que ouvido, o furto praticado pela ré, que adentrou ao estabelecimento comercial, apossou-se de bens, ocultou-os em sua bolsa e, após, deixou o local, sem proceder ao seu pagamento. Policiais militares que avistaram o furto em imagens gravadas pelo sistema de segurança do estabelecimento comercial e surpreenderam a ré em poder de parte da res furtiva, quando ela lhes confessou informalmente a prática do furto. Confissão da apelada na polícia e em juízo, em sintonia com os demais elementos de convicção. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. Não pode ser considerada insignificante a conduta da acusada, que, passando-se por cliente, ingressou na loja de conveniência do auto posto, apossou-se de diversos bens de valor econômico (R$ 93,19),ocultou-os em sua bolsa e passou pelos caixas sem efetuar o pagamento de tais produtos. A incidência da norma penal funda-se não apenas em critérios de valoração econômica da res, mas também na efetiva proteção ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Não se pode confundir valor irrisório com pequeno valor, este com tratamento penal diferenciado. Ademais, a ré é portadora de maus antecedentes, pela prática do crime de furto, inclusive. Tese da insignificância que implicaria inadmissível impunidade e incentivo ao crime. Tipicidade material devidamente demonstrada nos autos. Condenação que se impõe, tal como pleiteado pelo Parquet. PENAS. Base fixada em um sexto acima do mínimo legal, pelos maus antecedentes da ré, retornada ao mínimo pela atenuante da confissãoespontânea e, a seguir, reduzida de dois terços pelo privilégio, ante a primariedade da acusada e o valor da res furtiva (R$ 93,19), inferior ao salário-mínimo vigente à época do fato (R$1.045,00). Penas da ré fixadas em 4 (quatro)meses de reclusão e 3 (três) dias-multa mínimos. REGIME PRISIONAL E BENEFÍCIOS LEGAIS. Os maus antecedentes, por referirem-se a condenações longínquas, com aplicação exclusiva, aliás, de penas de multa, não impedem, no caso dos autos, a aplicação de penas alternativas, afigurando-se imperiosa, pois, a substituição da pena corporal por uma restritiva de direito, consistente em limitação de final de semana, pelo mesmo período, com regime semiaberto para o caso de conversão. Recurso ministerial provido para condenar Renata Pestana Baldim às penas de 4 (quatro)meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 3 (três) dias-multa mínimos, substituída a pena corporal por uma restritiva de direitos, consistente em limitação de final de semana, por igual período, como incursa no artigo 155, § 2º, do Código Penal." No presente writ, sustenta a impetrante a atipicidade material da conduta praticada, ante a possibilidade da incidência do princípio da insignificância. Requer, ao final, a concessão da ordem, para absolver a paciente da conduta descrita na denúncia (fls. 3-13). O pedido liminar foi indeferido (fls. 73-74). As informações foram prestadas às fls. 94-183. O Ministério Público Federal, às fls. 187-189, manifestou-se nos termos da seguinte ementa: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRITÉRIOS OBJETIVOS DE APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. ABSOLVIÇÃO. CABIMENTO. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM A FIM DE QUE SEJA ABSOLVIDO A PACIENTE POR ATIPICIDADE MATERIAL (APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA)." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem, de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Sustenta o impetrante a atipicidade material da conduta praticada, ante a possibilidade da incidência do princípio da insignificância. Não obstante as alegações da defesa, é bem de ver que o prejuízo não pode ser o que, ao final, resultou concretamente realizado, vale dizer, o princípio da insignificância tornaria determinada modalidade delituosa de adequação típica de subordinação mediata em conduta atípica por suposta ausência de ofensa ("ao final") a bem jurídico. A insignificância, para E. R. Zaffaroni (in "Manual de Derecho Penal", p.474/475, 6ª Edição), é caso de atipicidade conglobante em que a conduta, sendo legalmente típica, não é penalmente típica por ausência de antinormatividade (tipicidade conglobante // ob. cit. pg. 383 e segts.). Diz o mestre argentino que nem toda afetação mínima do bem jurídico é capaz de configurar a afetação requerida pela tipicidade penal. Assim, alerta que "todo el orden normativo persigue una finalidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurídico para posibilitar una coexistência que evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia sólo puede surgir a Ia luz de Ia finalidade general que le da sentido al ordem normativo y, por ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestas estan excluídos de su âmbito de prohibición, lo que no se puede estabelecer a la simple luz de su consideración aislada." (ob. cit, p. 475). Exemplifica com casos, v.g., de apoderamenlo de objeto de valor mínimo (uma vela), ou do recebimento, por pequeno funcionário, de agrado de Natal (o que não afeta a imagem da Administração). O princípio, como ressalta Maurício Antônio Ribeiro Lopes (in "Princípio da Insignificância no Direito Penal", RT, 1997, p. 170) "surge como recurso teleológico para integração semântica e política do Direito Penal" e não, percebe-se, para ser utilizado com substrato vago, de ânimo de ocasião, acarretando, daí, tão só a imprecisão, a incerteza denotativa e, por fim, a total imprevisibilidade da reação estatal a condutas legalmente típicas. Carlos Vico Manãs (in ""O Principio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal", Saraiva, 1994), por seu turno, preleciona que "nos casos de ínfima afetação do bem jurídico, o conteúdo de injusto é tão pequeno que não subsiste qualquer razão para a imposição da reprimenda. Ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato." Afragmentariedade do direitonão guarda qualquer relação com a escolha do Poder Judiciário de se sentir, ou não, incomodado com a ocorrência daquela conduta legalmente típica. Levando-se a extremos a oscilação de avaliação do "incômodo" poderia levar a uma total perplexidade todo e qualquer integrante da sociedade. Os serviços a serem prestados pelo Estado não podem existir em função de uma valoração subjetiva dos integrantes do Poder Judiciário. O incomodar ou não incomodar não guarda vínculo com o princípio da insignificância em nenhum delito e, em particular, nos delitos contra o patrimônio. Ademais, tal questão esbarra até na própria razão de ser a dos Juizados Especiais. Na sessão de 3/8/2015, o Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n. 123.108/MG, Rel. Min. Roberto Barroso; o HC n. 123.533/SP, Rel. Min. Roberto Barroso e o HC n. 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo nº. 793/STF). A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015), estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável. In casu, denota-se a inexpressividade da lesão jurídica provocada, ante a reduzida expressividade do valor dos itenssubtraídos (R$ 92,00), consistentes em produtos alimentícios e sanitários,conjuntura que admite a aplicação do princípio da insignificância. Sobre a questão, destaco os recentes julgados proferidos pelas Turmas que integram a Terceira Seção: "PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO DE UM KIT DE FERRAMENTAS AVALIADO EM R$ 49,99 (QUARENTA E NOVE REAIS E NOVENTA E NOVE CENTAVOS). RESTITUIÇÃO DOS BENS À VÍTIMA. REITERAÇÃO DELITIVA X APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. De acordo com a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal, a aplicação do princípio da insignificância demanda a verificação da presença concomitante dos seguintes vetores (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. O princípio da insignificância é verdadeiro benefício na esfera penal, razão pela qual não há como deixar de se analisar o passado criminoso do agente, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. Imprescindível, no caso concreto, porquanto, de plano, aquele que é contumaz na prática de crimes não faz jus a benesses jurídicas. 4. Posta novamente em discussão a questão da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante da reincidência do réu, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015), estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável. 5. Situação em que a tentativa de furto simples recaiu sobre 1 kit de ferramentas avaliado em R$ 49,99 (quarenta e nove reais e noventa e nove centavos), bem como por terem sido os anteriores procedimentos criminais existentes contra o paciente, arquivados pela atipicidade material da conduta, o que demonstra sua primariedade, e, ainda, por terem sido os produtos devolvidos à vítima. 6. Assim, na espécie, a situação enquadra-se dentre as hipóteses excepcionais em que é recomendável a aplicação do princípio da insignificância a despeito da existência de outros procedimentos criminais contra o paciente pela prática do crime de furto, reconhecendo-se a atipicidade material da conduta. Precedentes análogos: AgRg no REsp 1415978/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2016, DJe 15/2/2016 e AgRg no AREsp 633.190/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 14/4/2015, DJe 23/4/2015. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, reformando a sentença condenatória, absolver o paciente pela atipicidade material da conduta." (HC 381.134/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17/2/2017). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. Tendo em vista o valor dos bens subtraídos (30 tijolos de seis furos, avaliados em R$ 12,00 (doze reais), aliado à circunstância de que houve a pronta restituição à vitima, deve ser aplicado ao caso o princípio da insignificância. Além disso, na hipótese, os pacientes, embora ostentem anotações, são tecnicamente primários, o que, no caso concreto, não se revela impedimento para o reconhecimento da atipicidade das condutas que lhe são imputadas. Agravo regimental provido" (AgRg no HC n. 271.322/RS, Quinta Turma, Rel. p/ Acórdão Rel. Ministro Felix Fischer, DJe de 16/12/2015). "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DIMINUTO VALOR PREPONDERANDO SOBRE OS MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. A reiteração delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. 4. Sendo o objeto do furto de valor diminuto (três escovas de dentes, de R$ 17,00, equivalente a 5% do salário mínimo da época), nenhum interesse social existe na onerosa disponibilização do aparato estatal para perseguir subtração de bens avaliados em dezessete reais, assim excepcionando mesmo a condição de maus antecedentes do agente. 5. Insignificância da conduta reconhecida. 6. Habeas corpus não conhecido, porém, concedida a ordem de ofício para cassar o acórdão da apelação" (HC n. 255.099/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 20/2/2015). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de ofício, paraabsolver apaciente, em face da atipicidade material da conduta, pela aplicação do princípio da insignificância. P. e I.