AREsp 2491677 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravos contra as decisões que inadmitiram os recursos especiais interpostos por CARLOS ALVES DOS SANTOS NETO, WESLEY CAETANO DOS SANTOS e PAULO NOGUEIRA DOS SANTOS, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, assim ementado (e-STJ, fls. 414-437): "PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. TRÊS RÉUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E PELO CONCURSO DE AGENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE EXACERBADA. EXPRESSIVA LESÃO JURÍDICA. QUALIFIC ADORA DA ESCALADA. VESTÍGIO DE ÓBVIA COMPREENSÃO. DISPENSA DA PROVA TÉCNICA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESLOCAMENTO DE UMA QUALIFICADORA. MANUTENÇÃO DO VETOR NEGATIVO. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. FRAÇÃO EM 1/3 (UM TERÇO). MANUTENÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS." Em suas razões recursais (e-STJ, fls. 454-472), Paulo Nogueira dos Santos aponta violação dos arts. 158 e 386, VII ambos do CPP. Aduz para tanto, em síntese, que a necessidade de reconhecimento do princípio da insignificância, dada a "(a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada". Subsidiariamente, sustenta a impossibilidade de reconhecimento da qualificadora da escalada, eis que "o exame de corpo de delito se mostra indispensável para que reste comprovada a materialidade da qualificadora em exame, sendo a realização indireta possível, tão-somente, quando os vestígios tiveram desaparecido por completo". Já o recurso especial de Carlos Alves dos Santos (e-STJ, fls. 516-528) suscita ofensa aos arts. 158 e 386, III, do Código de Processo Penal; e arts. 14, II e 59 do Código Penal. Argumenta, assim como os corréus, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância e a inviabilidade de aplicação da qualificadora da escalada, por ausência de perícia técnica. Acrescenta, ainda, a necessidade de reconhecimento da minorante da tentativa em seu grau máximo, eis que "sequer houve inversão da posse dos bens. Para além disso, não há qualquer prova de que as residências do local tenham ficado efetivamente sem energia elétrica, o que corrobora a tese de um curto percurso do crime percorrido". Por fim, pontua que o aumento da pena base foi desproporcional, argumentando pela "aplicação do critério de 1/6 na primeira fase da dosimetria, visto que este é mais benéfico para o réu e é o critério consolidado conforme a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça". Com contrarrazões (e-STJ, fls. 535-542), os recursos especiais foram inadmitidos na origem (e-STJ, fls. 546-552), ao que se seguiu a interposição dos agravos. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo parcial provimento dos recursos (e-STJ, fls. 617-624). É o relatório. Decido. Os agravos impugnam adequadamente os fundamentos das decisões agravadas, devendo ser conhecidos. Passo, portanto, ao exame dos recursos especiais propriamente ditos, começando pelas teses relativas à aplicação do princípio da insignificância e de exclusão da qualificadora da escalada, uma vez que são teses comuns a ambos os recursos especiais. A aplicação do Princípio da Insignificância foi afastada pela Corte Estadual, sob os seguintes fundamentos: "No caso, incabível a aplicação do princípio da insignificância com vistas a afastar a tipicidade material do fato quanto aos apelantes. Isso porque, na trilha de entendimento jurisprudencial dominante, tal princípio depende da presença simultânea dos seguintes requisitos: i) conduta minimamente ofensiva; ii) ausência de periculosidade do agente; iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do réu; iv) lesão jurídica ao bem tutelado inexpressiva. Embora os fios de cobre presentes nos postes não tenham sido subtraídos, devido à eficaz intervenção policial, os réus cortaram os cabos de energia, implicando a interrupção da distribuição de energia elétrica para diversos moradores da região e evidentes prejuízos à concessionária de serviços públicos, não podendo ser considerada inexpressiva a lesão jurídica provocada pelos acusados. De igual modo, o crime foi praticado durante o repouso noturno e em concurso de agentes, sendo elevada a reprovabilidade da conduta imputada aos réus." (e-STJ, fl. 418, grifou-se). O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.) O instituto baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, é o dano juridicamente irrelevante. Na hipótese, não há se falar em mínima ofensividade da conduta, uma vez que se trata de subtração de bem público, que compromete a prestação de serviço essencial à população, causando danos imensuráveis. Conforme destacado no acórdão impugnado, embora o furto não tenha se consumado, os fios de energia foram cortados, o que causou interrupção de energia a diversos moradores da região. Com efeito, neste contexto, inviável o reconhecimento da atipicidade material da conduta. No mais, a incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, bem como da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou explicitado no acórdão recorrido. A esse respeito, convém a transcrição dos seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. NÃO INDICAÇÃO DOS MOTIVOS DA DISPENSA DO EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. DESCLASSIFICAÇÃO. FURTO SIMPLES. DECISÃO REFORMADA. 1. Para a incidência da qualificadora do art. 155, § 4º, I, do Código Penal, é imprescindível que o rompimento de obstáculo seja comprovado por exame pericial. 2. Somente é possível a substituição do exame pericial por outros meios probatórios quando o delito não deixar vestígios, quando esses tiverem desaparecido ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. Não indicados os motivos pelos quais foi dispensado ou impossibilitado o exame pericial, fica configurada ilegalidade passível de justificar o afastamento da qualificadora e, consequentemente, a desclassificação do delito para furto simples. 4. Agravo regimental provido". (AgRg no HC n. 664.314/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 13/5/2022.) "AGRAVOS REGIMENTAIS EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A MULTIRREINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO MAIOR QUE 1/6. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE 1/5. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PRECEDENTES. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO. EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO. NÃO DECLINADAS RAZÕES PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 1. As instâncias ordinárias compensaram parcialmente a agravante de multirreincidência e com a atenuante da confissão, majorando a pena em 1/5, em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, para a qual, quanto à dosimetria da pena, tem-se que foi aplicada a fração de 1/5, na agravante da reincidência, em razão da multirreincidência específica do sentenciado, fundamento idôneo para justificar o acréscimo superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria da pena (AgRg no HC n. 561.431/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9/3/2020). Precedentes. 2. Ademais, também quanto ao afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo do crime de furto (art. 155, § 4º, I, do CP), a decisão agravada deve ser mantida, uma vez que, no caso, as instâncias ordinárias não lograram demonstrar alguma das possibilidades de substituição do laudo pericial: inexistência ou desaparecimento de vestígios ou circunstância que impossibilitou a confecção do laudo. 3. Isso porque, de acordo com a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desapareceram; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo (AgRg no REsp n. 1.924.565/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/8/2021). 4. Agravos regimentais veiculados nas Petições n. 93.433/2022 (fls. 1.952/1.957) e n. 99.916/2022 (fls. 1.960/1.973) improvidos". (AgRg no HC n. 711.800/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022.) Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu que "é certo que, no presente caso, não houve perícia no local. No entanto, entendo desnecessária a prova pericial, uma vez que a circunstância qualificadora, na hipótese, se apresenta clara e notória a qualquer do povo, prescindindo, desse modo, de conhecimentos técnicos especializado. .. Destarte, independentemente da existência de laudo pericial, as declarações prestadas extrajudicialmente e em Juízo, inclusive pela confissão espontânea de todos os três réus, demonstram que os acusados estavam tentando furtar fios de cobre do alto de postes pertencentes à Companhia de Energia de Brasília - CEB, quando foram surpreendidos por equipe policial." (e-STJ, fl. 419). Com efeito, importa ressaltar que, não obstante haver, nos autos, outros elementos aptos a comprovar a escalada, esta Corte entende pela não incidência da qualificadora, sob pena de violação ao art. 158 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO DE ANÁLISE POR ESTA CORTE. COMPETÊNCIA DO STF. .FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (..) 2. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido os vestígios, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. No caso em análise, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, não apresentaram justificativas para a não realização da perícia. Dessa forma, ainda que existentes nos autos outros elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo, entende esta Corte pela não incidência da qualificadora, sob pena de violação do art. 158 do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.577.337/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016.) Desse modo, deve ser afastada a incidência da citada qualificadora, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação. Passo agora à análise das teses exclusivas da defesa de Carlos Alves dos Santos Neto. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. A propósito, confiram-se: " .. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PACIENTE CONDENADO A 10 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE. OFENSA AO ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DESTA CORTE. PENA-BASE REDUZIDA. TENTATIVA. FRAÇÃO MÍNIMA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. CRITÉRIO IDÔNEO. MANUTENÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (..) - Consoante a jurisprudência desta Corte, a diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito. No caso, o acórdão recorrido destacou a adequação da fração mínima aplicada, levando em conta o critério do iter criminis, que foi substancialmente percorrido e chegou muito próximo da consumação, sobretudo por ter sido a vítima atingida em regiões vitais de seu corpo, a evidenciar o considerável perigo de vida a que se sujeitou, ficando, inclusive, paraplégica. Ademais, para infirmar a conclusão a que chegou a instância de origem, seria necessária nova incursão na seara probatória procedimento defeso em sede de habeas corpus. Precedentes. - Quanto ao regime, considerando o novo montante da pena - 9 anos e 8 meses de reclusão -, deve ser mantido o inicial fechado, ainda mais porque presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do CP. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, reduzindo o montante total da pena aplicada ao paciente para 9 anos e 8 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação." (HC 396.110/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 31/8/2017, grifou-se.) "HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO NA FORMA TENTADA. (I) POSSIBILIDADE JURÍDICA. RECONHECIMENTO. (II) DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. (III) PATAMAR DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. AVANÇADO ITINERÁRIO EXECUTIVO PERCORRIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. (..) 3. Na espécie, o colegiado local considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, pois praticado o delito com extrema agressividade, submetendo os ofendidos a intenso sofrimento físico e psicológico. Obtemperou que as vítimas, durante toda a ação delitiva, foram agredidas física e moralmente com tapas, chutes e ofensas; enquanto os réus perpetravam a rapinagem, os ofendidos eram constantemente ameaçados de morte, sempre sob a mira de armas de fogo. Além disso, descontentes com a tentativa frustrada de matar a ofendida, desferiram-lhe coronhadas. Em seguida, amarram-na, bem como seu marido, e os jogaram no banheiro da residência. Conforme se observa, descreveu o Tribunal de Justiça as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelo condenado no decorrer do fato criminoso, bem como a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada pelo agente, parecendo-me, portanto, suficientemente fundamentado o aumento operado na origem. Precedentes. 4. No que concerne à fração de diminuição de pena, aplicada em razão do reconhecimento da tentativa, esclareceu o Tribunal de Justiça que o crime se aproximou da consumação, porquanto os acusados efetuaram dois disparos em direção à nuca da ofendida, somente não alcançando se intento por circunstâncias alheias a sua vontade. Desse modo, diante do iter criminis percorrido, suficientemente fundamentada a opção pela fração mínima de redução. Precedentes. 5. Habeas corpus denegado." (HC 391.645/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017, grifou-se.) Na hipótese, a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que os acusados já haviam cortado os fios de cobre do poste e já se preparavam para fugir, quando abordados pela polícia, chegando muito próximo à consumação do crime, sendo de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3, sob o título de causa de diminuição de crime tentado. Ademais, a alteração do referido quantum de diminuição encontra óbice na Súmula 7/STJ, pois seria necessário reexaminar os fatos e provas da causa para concluir quão perto o recorrente chegou de concluir o iter criminis do furto. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E LESÃO CORPORAL. PENA-BASE. LESÕES À VÍTIMA DO CRIME TENTADO CONTRA A VIDA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. REANÁLISE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. 2. Esta Corte Superior entende ser possível a consideração negativa das consequências nos casos em que a tentativa de homicídio haja causado lesões ao ofendido, de modo que não há que se falar que os danos sofridos são inerentes ao tipo penal em comento nem que seu reconhecimento enseje punição maior ao crime tentado do que ao consumado. 3. A reanálise do iter criminis percorrido pelo agravante, para que seja aplicado o grau máximo da fração pela tentativa, enseja o revolvimento de fatos e provas, vedado no recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.191.179/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 29/3/2023.) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO MÁXIMA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 3. Em relação à tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC n. 502.584/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 11/6/2019). 4. No presente caso, o Juízo sentenciante aplicou a redução pela tentativa em 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, decisão esta mantida pela Corte de origem. Ora, rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2/3, em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula 7/STJ. .. 6. Agravo regimental não provido". (AgRg no AgRg no AREsp 1710516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020.) Por fim, especificamente em relação ao quantum de aumento adotado na primeira fase da dosimetria, destaca-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. Isso significa que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSITIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO .. 3. No que tange à dosimetria, "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018);ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. .. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020). 4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado. .. 6. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTATURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021; grifei.) Na hipótese, verifica-se que o Tribunal de origem indicou de forma fundamentada a possibilidade de exasperação da pena na fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, o que estaria em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior quanto ao tema. Todavia, para não incorrer em reformatio in pejus, a Corte de origem manteve o aumento de 4 meses por cada circunstância judicial valorada negativamente, o que se mostrou inclusive mais benéfico à defesa. Logo, não há qualquer ilegalidade neste particular. Provido parcialmente os recursos apenas para afastar a qualificadora da escalada, passo a fazer nova dosimetria da pena. CARLOS ALVES DOS SANTOS Na primeira fase, mantida a análise negativa apenas da culpabilidade, tendo em vista que o concurso de pessoas passa agora a ser utilizado como qualificadora, dado o afastamento da escalada. Assim, mantido o critério adotado pela instância ordinária (4 meses por circunstância judicial negativa), fixo a pena base em 2 anos e 4 meses de reclusão, mais 11 dias multa. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, a pena fica estabelecida nesta etapa em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 10 dias-multa. Na última etapa, presente a causa de diminuição relativa à tentativa, a pena final do delito fica definida em 1 ano, 3 meses e 17 dias de reclusão, mais 6 dias multa. Por fim, o regime inicial é o aberto, sendo possível a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direito, conforme já havia reconhecido a instância ordinária. PAULO NOGUEIRA DOS SANTOS Na primeira fase, mantida a análise negativa apenas da culpabilidade e dos antecedentes, tendo em vista que o concurso de pessoas passa agora a ser utilizado como qualificadora, dado o afastamento da escalada. Assim, mantido o critério adotado pela instância ordinária (4 meses por circunstância judicial negativa), fixo a pena base em 2 anos e 8 meses de reclusão, mais 12 dias multa. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, procedo à compensação integral, restando a pena inalterada. Na última etapa, presente a causa de diminuição relativa à tentativa, a pena final do delito fica definida em 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 8 dias multa. Por fim, o regime inicial é o semiaberto, dada a reincidência do réu, conforme já havia reconhecido a instância ordinária. WESLEY CAETANO DOS SANTOS Na primeira fase, mantida a análise negativa apenas da culpabilidade, tendo em vista que o concurso de pessoas passa agora a ser utilizado como qualificadora, dado o afastamento da escalada. Assim, mantido o critério adotado pela instância ordinária (4 meses por circunstância judicial negativa), fixo a pena base em 2 anos e 4 meses de reclusão, mais 11 dias multa. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, a pena fica estabelecida nesta etapa em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 10 dias-multa. Na última etapa, presente a causa de diminuição relativa à tentativa, a pena final do delito fica definida em 1 ano, 3 meses e 17 dias de reclusão, mais 6 dias multa. Por fim, o regime inicial é o aberto, sendo possível a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direito, conforme já havia reconhecido a instância ordinária. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do Regimento Interno do STJ, conheço dos agravos para dar parcial provimento aos recursos especiais, a fim de afastar a qualificadora referente à escalada, redimensionando a pena dos recorrentes, nos termos da fundamentação supra. Mantidos os demais termos do acórdão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA