AREsp 2827275 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz. EMENTA AGRAVO REGIMENTAO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR SUPERIOR A R$20.000,00. APLICAÇÃO RETROATIVA DA PORTARIA GAB/PGESC N. 58/202 1. IMPOSSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO DE 26 MESES. CARACTERIZADO O DOLO DE APROPRIAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. "Segundo entendimento desta Corte Superior, firmado no julgamento do REsp n. 1.709.029/MG, relatoria do eminente Ministro Sebastião Reis Júnior, sob rito do recursos repetitivos, Tema 157/STJ (modificado), "incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda"" (AgRg no HC n. 889.162/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024). 3. Destaca-se, ainda, que, não há se falar em aplicação retroativa da Portaria GAB/PGESC n. 58/2021, tendo em vista que a denúncia foi recebida em data anterior à edição da referida portaria, e o valor mencionado no acórdão de apelação é superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 4. No concernente à alegação de ausência de dolo, tem-se que "o Supremo Tribunal Federal decidiu, no RHC n. 163.334/SC, que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc." (RHC n. 163.334/SC, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, processo eletrônico DJe-271, divulgado em 12/11/2020, publicado em 13/11/2020)" (AgRg no HC n. 728.271/SC, minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022). No presente caso, consta do acórdão de apelação que o réu deixou de recolher o ICMS durante 26 meses, o que, conforme o precedente citado, demonstra o dolo de apropriação. 5. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por MAYCKON DE SOUZA MACHADO contra decisão de minha relatoria que conheceu do agravo em recurso especial para negar provimento ao recurso especial. Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, por infração ao art. 1º, II e V, da Lei n. 8.137/1990, por 26 (vinte e seis) vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 244): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INCISOS II E V, DA LEI N. 8.137/90), POR VINTE E SEIS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO PAUTADA NA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E NA EXCULPANTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INSUBSISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AGENTE QUE SUPRIMIU E REDUZIU VALORES DE ICMS AO FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E DEIXAR DE FORNECER NOTAS FISCAIS OU DOCUMENTOS EQUIVALENTES, NÃO SUBMETENDO OPERAÇÕES À INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. PRESCINDIBILIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O ERÁRIO PÚBLICO. DOLO GENÉRICO EM DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO QUE SE MOSTRA SUFICIENTE PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME. TIPICIDADE DA CONDUTA COMPROVADA. DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO TÊM O CONDÃO DE AFASTAR A CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Interposto recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a defesa alegou violação ao art. 1º, II e V, da Lei n. 8.137/1990, pugnando a absolvição por atipicidade da conduta ante incidência do princípio da insignificância, uma vez que o valor principal a título de tributo é inferior ao atualmente estabelecido como limite para ajuizamento de execução fiscal; aduziu ainda ausência de dolo específico de fraudar e se apropriar, atingindo a fiscalização tributária, não bastando a mera inadimplência do ICMS para tipificar o crime. O recurso especial foi inadmitido pela incidência das Súmulas n. 282/STF e 7/STJ (e-STJ fls. 347/349). No agravo em recurso especial, a defesa alegou não incidirem os óbices elencados. Apontou, ainda, a possibilidade de concessão de habeas corpus. Requereu o conhecimento do agravo para que fosse provido o recurso especial. O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não conhecimento ou desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 407/410). Do agravo em recurso especial se conheceu para negar provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 413/418). Daí o presente agravo regimental, no qual a defesa sustenta que, "ao contrário do entendimento supracitado, é possível a aplicação do princípio da insignificância no caso em apreço, uma vez que o valor principal a título de tributo é inferior ao valor atual estabelecido como limite para o ajuizamento de execução fiscal, sendo possível a retroatividade de norma mais benéfica em favor do agravante" (e-STJ fl. 429). Afirma, ainda, que "há um único delito praticado em continuidade delitiva, razão por que os 26 meses de inadimplência fiscal não são suficientes, por si sós, para caracterizar a contumácia exigida pela lei, nem o dolo de apropriação" (e-STJ fl. 431), de modo que deveria ser afastado o dolo específico de apropriação e a contumácia delitiva. Requer, assim, o provimento do agravo regimental para que o agravante seja absolvido. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR SUPERIOR A R$20.000,00. APLICAÇÃO RETROATIVA DA PORTARIA GAB/PGESC N. 58/202 1. IMPOSSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO DE 26 MESES. CARACTERIZADO O DOLO DE APROPRIAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. "Segundo entendimento desta Corte Superior, firmado no julgamento do REsp n. 1.709.029/MG, relatoria do eminente Ministro Sebastião Reis Júnior, sob rito do recursos repetitivos, Tema 157/STJ (modificado), "incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda"" (AgRg no HC n. 889.162/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024). 3. Destaca-se, ainda, que, não há se falar em aplicação retroativa da Portaria GAB/PGESC n. 58/2021, tendo em vista que a denúncia foi recebida em data anterior à edição da referida portaria, e o valor mencionado no acórdão de apelação é superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 4. No concernente à alegação de ausência de dolo, tem-se que "o Supremo Tribunal Federal decidiu, no RHC n. 163.334/SC, que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc." (RHC n. 163.334/SC, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, processo eletrônico DJe-271, divulgado em 12/11/2020, publicado em 13/11/2020)" (AgRg no HC n. 728.271/SC, minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022). No presente caso, consta do acórdão de apelação que o réu deixou de recolher o ICMS durante 26 meses, o que, conforme o precedente citado, demonstra o dolo de apropriação. 5. Agravo regimental desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Conforme consignei na decisão agravada, o Tribunal de origem, ao analisar o pedido de reconhecimento da atipicidade material da conduta, consignou que (e-STJ fls. 293/295): Pretende, a defesa, a absolvição do apelante por atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância. O princípio da insignificância ou bagatela, sabe-se, repousa na ideia de que não pode haver crime sem ofensa jurídica - nullum crimen sine iniuria -, e deve ser invocado quando verificada a inexpressividade de uma determinada lesão a um bem jurídico tutelado pelo ordenamento legal. Explica Cezar Roberto Bitencourt que " .. o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico". (In Tratado de direito penal. Volume 1: parte geral. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 13). A intervenção mínima apresenta, assim, duas vertentes, direcionando-se, inicialmente, ao legislador, que deverá agir com cautela ao eleger as condutas a serem tipificadas, e, em seguida, ao intérprete, que, na análise da subsunção dos fatos à norma punitiva, haverá de analisar a necessidade de aplicação do Direito Penal à hipótese. Válido destacar que os chamados crimes tributários, tipificados na Lei n. 8.137/90, não se tratam de meros ilícitos administrativos, tampouco transformam a persecução penal no âmbito do Poder Judiciário em instrumento arrecadatório do Estado. Constituem-se, a rigor, de condutas criminosas em que há a supressão, redução ou não recolhimento de tributos, com previsão de imposição de sanções privativas de liberdade aos agentes que conscientemente descumprem obrigações tributárias definidas em lei. Assim, vê-se que a conduta praticada pelo acusado foi erigida pelo legislador à categoria de crime, sendo, portanto, formalmente típica e tendo por objetivo punir os contribuintes que, apesar de repassarem o tributo aos consumidores de boa-fé, deixam de recolher aos cofres públicos o devido valor, cabendo ao julgador o exame da subsunção dos fatos à norma punitiva. Nesse contexto, entende-se que a aplicação do princípio da insignificância só deve ocorrer se a conduta não causar nenhuma lesão ao bem jurídico tutelado pela norma. Especificamente sobre a aplicação do princípio ora em pauta para os crimes contra a ordem tributária, Pedro Roberto Decomain ensina que " .. para incidência do princípio da insignificância deve ser levado em conta o valor do tributo, com todos os seus eventuais acessórios, inclusive eventual penalidade pecuniária administrativa, apurado na data do lançamento". (Crimes contra a Ordem Tributária. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 112). No caso em tela, vê-se que a autoria e materialidade delitiva restaram amplamente comprovadas, considerando que o réu/embargante fraudou a fiscalização tributária e deixou de fornecer nota fiscal ou documento equivalente, ao não submeter operações tributáveis à incidência de ICMS, culminando por suprimir e reduzir o tributo que deveria apurar e recolher aos cofres públicos estaduais nos prazos legais, no valor de R$ 60.022,80, quantum que autoriza a instauração e prosseguimento da ação penal, nos termos do art. 5º, inciso I, da Lei Estadual n. 12.646/03, que assim dispõe: Art. 5º - Independentemente do transcurso do prazo prescricional, não será encaminhada à Procuradoria Geral do Estado para ajuizamento a Dívida Ativa: I - de valor inscrito até R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), relativa ao ICMS, exceto quando decorrente de multas não proporcionais ao valor do imposto ou da mercadoria. É oportuno trazer à baila, outrossim, o teor do art. 16 da Lei Estadual n. 15.856/2012, que visa promover a regularização de débitos tributários inadimplidos (ICM, ICMS, IPVA e ITCMD): Art. 16. A Procuradoria-Geral do Estado fica dispensada de ajuizar execução cujo montante, em nome do devedor, não exceda a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Salienta-se, no ponto, que a Lei Estadual n. 17.427/2017 alterou o artigo 16 da Lei n. 15.856/2012, estabelecendo o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) como piso para o ajuizamento de ações de execução em casos como o presente. Ressalta-se, porém, uma diferença central entre os dois dispositivos, que reside na discricionariedade conferida ao Procurador do Estado: a Lei n. 15.856/2012 (alterada pela Lei n. 17.427/2017) confere a ele o poder de escolha, dispensando a propositura da ação nos casos previstos em lei; a Lei n. 12.646/2003, a seu turno, é taxativa, pois estabelece que as dívidas inferiores ao valor previsto não serão executadas. É bem verdade que a Lei Estadual n. 18.165/2021 revogou o artigo 16 da Lei n. 15.856/2012 e a Procuradoria Geral do Estado publicou a Portaria GAB/PGE n. 58/2021, instituindo o valor mínimo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para ajuizamento da ação de cobrança da dívida ativa estadual. Entretanto, por não se revestir de caráter legal, referida Portaria consiste em mero ato normativo interno destinado a ordenar os serviços executados por servidores vinculados à Procuradoria-Geral do Estado. Ademais, ainda que assim não fosse, tem-se que a Lei Estadual n. 18.165/2021 foi publicada apenas em 19/07/2021, e a Portaria GAB/PGE n. 58/2021, em 21/07/2021, enquanto que os fatos praticados ocorreram em datas bastante anteriores (meses de janeiro de 2014, agosto e novembro de 2015, janeiro, março, agosto a outubro e dezembro de 2016, e de janeiro de 2017 a maio de 2018). Nesse sentido, o Código Tributário Nacional, notadamente em seu artigo 144, esclarece que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, que no caso eram as Leis Estaduais n. 12.646/03 e n. 15.856/2012, possibilitando, assim, o afastamento do princípio da bagatela. Repise-se, por necessário, que o princípio da insignificância deve ser empregado com copiosa cautela, evitando-se, dessa forma, a ampliação disparatada do que se tem como lesão inexpressiva a bem jurídico e à ordem social. Somente quando a potencialidade lesiva da conduta for manifestamente irrelevante, pois, é que estará excluída sua tipicidade material. Em caso semelhante, este Sodalício rechaçou o reconhecimento do princípio da insignificância no âmbito criminal tributário: .. Não se pode deixar de mencionar, ademais, que, segundo o Ministério Público, o acusado teria incorrido em ilícitos tributários de forma reiterada, durante considerável lapso temporal, aspecto que, por si só, também denota o maior grau de reprovabilidade das condutas. Já decidiu esta Primeira Câmara Criminal, aliás, que " .. a imputação da prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, em continuidade delitiva (cinco vezes), caracteriza, em princípio, a periculosidade social e a reprovabilidade do comportamento do agente, não sendo aplicável, portanto, o princípio da insignificância". (TJSC - Apelação Criminal n. 0006272- 19.2014.8.24.0020, de Criciúma, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 09/11/2017). O mesmo entendimento tem aplicabilidade ao caso concreto (art. 1º, incisos II e V, da Lei n. 8.137/90), tratando-se, de fato, de múltiplas fraudes praticadas contra a administração tributária (por vinte e seis vezes), o que torna inviável falar em atipicidade material das condutas. Com efeito, diante desses argumentos, seria impossível julgar insignificante a lesividade da conduta praticada pelo embargante, o que desautorizaria a aplicação do mencionado princípio ao caso. Observa-se, no presente caso, que o total do imposto sonegado foi apurado em valor superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e, além disso, a Corte de origem apontou a existência de reiteração dos ilícitos, o que, de fato, impede o reconhecimento do princípio da insignificância. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. BAGATELA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. PORTARIA GAB/PGESC 58/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo entendimento desta Corte Superior, firmado no julgamento do REsp n. 1.709.029/MG, relatoria do eminente Ministro Sebastião Reis Júnior, sob rito do recursos repetitivos, Tema 157/STJ (modificado), "incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda." 2. A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona ao reconhecer a inaplicabilidade do princípio da insignificância aos réus contumazes nos crimes contra a ordem tributária, ainda que o valor do tributo iludido seja inferior a R$ 20.000,00 3. O valor sonegado de R$ 28.038,94 (vinte mil reais), por se tratar de critério objetivo, já afasta, por si, a incidência do princípio da bagatela. Outrossim, tendo em vista a reiteração delitiva, que pode ser atestada com a série delitiva de treze crimes parcelares que compõem a continuidade delitiva da paciente, igualmente inviabilizam que se cogite a incidência da bagatela. 4. Ao contrário do que pretende a Defesa, não há falar em retroatividade da Portaria GAB/PGESC n. 58/2021, que dispensou a cobrança de dívida tributária com valor inferior a R$ 50.000,00, porquanto tal norma não se equipara a lei penal cm sentido estrito, a atrair a incidência do art. 2º, parágrafo único, do CPP, mas de mera regulamentação de interesses arrecadatórios do Poder Público. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 889.162/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.) Destaco, ainda, que, conforme já mencionado, não há se falar em aplicação retroativa da Portaria GAB/PGESC n. 58/2021, tendo em vista que a denúncia foi recebida em data anterior à edição da referida portaria, e o valor mencionado no acórdão de apelação é superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Por fim, no concernente à alegação de ausência de dolo, tem-se que "o Supremo Tribunal Federal decidiu, no RHC n. 163.334/SC, que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163.334/SC, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, processo eletrônico DJe-271, divulgado em 12/11/2020, publicado em 13/11/2020)" (AgRg no HC n. 728.271/SC, minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022). No presente caso, consta do acórdão de apelação que o réu deixou de recolher o ICMS durante 26 meses (e-STJ fl. 240), o que, conforme o precedente citado, demonstra o dolo de apropriação. Ademais, apesar de a defesa afirmar que foi apenas uma conduta em quantidade delitiva, verifiquei que o inadimplemento foi superior a 2 anos, prazo muito inferior aos 6 meses ou 5 meses dos precedentes mencionados pela Defensoria Pública no agravo regimental. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator