AREsp 3007149 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 396-401) contra a decisão de fls. 388, que inadmitiu o recurso especial interposto por GLEICON BEZERRA SOARES (e-STJ, fls. 332-350), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ, fls. 385-388). O agravante alega que a decisão agravada não admitiu o recurso especial sob fundamentos genéricos, sem indicar quais argumentos do acórdão não teriam sido impugnados, e aplicou inadequadamente as Súmulas 7 e 518 do STJ. No recurso especial inadmitido, aponta violação ao artigo 386, III, do Código de Processo Penal; e aos artigos 33, §2º, "b" e "c", 59, 61, I, 65, III, "d", 68, e 155, §4º, IV, do Código Penal. Requer a absolvição por atipicidade material, com base no princípio da insignificância, argumentando que os bens subtraídos, avaliados em R$ 347,00, foram integralmente recuperados e não houve violência ou grave ameaça. Subsidiariamente, pleiteia a redução do percentual de aumento pela reincidência na segunda fase da dosimetria para no máximo 1/6, afirmando que não houve fundamentação concreta para a fração de 1/4. Também postula a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Por fim, solicita a fixação de regime inicial aberto ou, no mínimo, semiaberto, alegando que a imposição do regime fechado viola os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Instado, o recorrido apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 375-380). O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 388), ao que se seguiu a interposição de agravo (e-STJ, fls. 396-401). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso (e-STJ, fls. 453-460). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. No caso, a Corte de origem não reconheceu a incidência do princípio da insignificância, delineando nestes termos (e-STJ, fls. 318-319): "Da alegação de atipicidade da conduta em decorrência do princípio a insignificância. A apelante requer a aplicação do princípio da insignificância e, consequentemente, o reconhecimento da atipicidade da conduta. O valor da avaliação dos objetos, R$ 347,00, é razoavelmente elevado, não consistindo no pequeno valor necessário ao reconhecimento do princípio da insignificância buscado. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de não ser insignificante o bem cujo valor é superior a 1/10 do salário-mínimo vigente. E, diga-se, 10% do salário-mínimo na época dos fatos corresponde ao valor de R$ 141,20, bem inferior ao valor dos bens subtraídos. Portanto, não se reconhece na espécie a insignificância." No tocante à atipicidade da conduta descrita na peça acusatória, o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). O instituto baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, é o dano juridicamente irrelevante. No que tange à inexpressividade da lesão jurídica, a jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. A propósito: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PECULIARIDADES DO CASO EM CONCRETO. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REINCIDÊNCIA E VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. SÚMULA 568/STJ. 1. Esta Corte Superior tem afastado a incidência do princípio da insignificância nos casos em que o valor do bem subtraído ultrapassa o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como quando se tratar de acusado reincidente, contumaz na prática de delitos, como na hipótese desses autos. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1.538.022/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 12/03/2020). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. CONCURSO DE AGENTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme jurisprudência desta Corte, a prática do delito de furto qualificado pelo concurso de agentes, caso dos autos, afasta a aplicação do princípio da insignificância, mormente quando se extrai dos autos a informação de que o valor dos bens subtraídos ultrapassa 10 % do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.847.979/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020). No caso, inviável o reconhecimento da atipicidade delitiva, pois o valor do bem subtraído, avaliado em R$ 347,00, é superior a 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que, nos termos do entendimento desta Corte Superior, não pode ser considerado insignificante. Seguindo, em relação à dosimetria, o Tribunal de origem concluiu nestes termos (e-STJ, fls. 304-322): "Passo à dosimetria da pena. Na primeira fase, a pena-base foi estabelecida em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase a pena foi majorada de 1/4 em razão de o réu ser birreincidente, e reduzida de 1/6 por conta da confissão, perfazendo 02 anos e 01 mês de reclusão e 10 dias-multa. Registro que não deve ser realizada a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, pois a condição de birreincidência confere maior reprovabilidade à conduta do réu. A reincidência reiterada não apenas reflete a persistência na prática de crimes, mas também evidencia a ineficácia das penas anteriormente aplicadas, demandando maior rigor na resposta penal. Por sua vez, a confissão, embora relevante, não possui o mesmo peso na análise da culpabilidade, especialmente em casos onde o réu apresenta histórico criminal agravado por múltiplas condenações. Assim, impõe-se o reconhecimento de que a birreincidência possui maior gravidade, justificando a aplicação proporcional das circunstâncias sem a equiparação integral de seus efeitos. Destaca-se que a birreincidência afasta o furto privilegiado. Na terceira fase a pena restou inalterada. A análise dos elementos trazidos aos autos evidencia a gravidade concreta do delito praticado, especialmente pela atuação reiterada do réu no cometimento de crimes patrimoniais, conforme os depoimentos colhidos e a confissão dele. Os policiais militares descreveram que os réus foram flagrados em posse de diversos produtos subtraídos do mercado, agindo de maneira organizada e deliberada. Ademais, a reincidência do réu, agravada pela condição de birreincidência, denota habitualidade criminosa, revelando desprezo pelas normas legais e pela função ressocializadora das penas anteriormente impostas. Diante do histórico criminal e da necessidade de prevenir novas infrações, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da pena, emobservância ao disposto no art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, e como medida proporcional à gravidade concreta dos fatos e à personalidade do réu, que demonstra incompatibilidade com a reintegração social em regimes menos rigorosos. Por fim, a biografia penal do réu impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." No tocante à irresignação da Defesa, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da incidência das agravantes, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta. A propósito: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECUSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. EMPREGO ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) POSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. TERCEIRA FASE. AUMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3 (UM TERÇO). VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME FECHADO ADEQUADO. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Na hipótese, verifica-se que houve fundamentação idônea a lastrear o valor fracionário utilizado em patamar diverso a 1/6 (um sexto), em razão do paciente ser multirreincidente, circunstância essa que possibilita o agravamento da pena no patamar estabelecido pelas instâncias originárias. Precedentes. .. Habeas Corpus não conhecido." (HC 448.142/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018); Entretanto, no caso de multirreincidência - como ocorre na hipótese -, esta Corte tem se manifestado pela possibilidade de aplicação de fração superior. A propósito: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. RÉU MULTIRREIN CIDENTE. MAJORAÇÃO DA PENA EM 1/3. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias antecedentes, soberanas na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluíram que as evasivas do réu quanto à destinação da droga apreendida não encontrou ressonância nas demais provas carreadas aos autos, restando, portanto, devidamente comprovada a traficância, de modo que a desclassificação do delito nesta via especial, tal como pretendido pelo defesa, demandaria um novo exame do conjunto probatório produzido, o que não é possível, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 2. Quanto ao pedido de redução da reprimenda na segunda fase da dosimetria, melhor sorte não assiste à defesa. Com efeito, não há ilegalidade na elevação da pena em 1/3 - na segunda fase da dosimetria - quando motivada na multirreincidência do réu, que registra duas condenações definitivas. 3. Nos termos da Súmula 83/STJ, "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp n. 2.083.094/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO RITO ELEITO. RÉU COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO. AUMENTO EM 1/5 NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.Constata-se que o acórdão atacado, com base em elementos probatórios carreados aos autos, concluiu pela autoria e materialidade da prática do crime de tráfico de drogas, mantendo, assim, a condenação do agravante. Dessa forma, a modificação desse entendimento, como pretende a defesa, demandaria o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. Precedentes. 2. É consabido que o Código Penal não estabeleceu o quantum de aumento para as circunstâncias agravantes genéricas, dentre elas a reincidência (art. 61, I, do Código Penal), cabendo a escolha ao juiz, em decisão fundamentada. Usualmente, utiliza-se a fração de 1/6, permitindo-se a sua elevação quando há dupla ou multirreincidência. No caso, a agravante da reincidência foi aplicada no patamar de 1/5, em razão da existência de duas condenações anteriores transitadas em julgado, não merecendo reparos a pena do paciente, posto que aplicada nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 3. Inalterado o quantum da reprimenda imposta ao agravante, qual seja, 09 anos e 04 (quatro) meses de reclusão, não há o que ser modificado no tocante ao regime inicial de pena, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal. 4 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 811.829/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AUMENTO ACIMA DO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO). POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior à 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes genéricas, exige motivação concreta e idônea. Na hipótese, a instância ordinária fez expressa menção a duas condenações anteriores, inexistindo, com isso, ilegalidade na escolha da exasperação da reprimenda, em montante superior à usual fração de 1/6, ante a multirreincidência do réu." (AgRg no AREsp n. 1.885.704/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021) 2. Tratando-se de réu que ostenta múltiplas condenações transitadas em julgado por crimes contra o patrimônio, não há ilegalidade no incremento acima de 1/6 (um sexto) pela agravante da reincidência. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 735.664/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 29/3/2023.) Destarte, nada a reparar quanto à aplicação da fração de na segunda fase da dosimetria. Por outro lado, de rigor a alteração do regime prisional. Conforme estabelece a Súmula 269 do STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se as circunstâncias judiciais forem favoráveis." Destarte, considerando a pena aplicada abaixo de 4 anos, a reincidência do agravante e a presença de circunstâncias judiciais favoráveis, de rigor a estipulação do regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal. Neste sentido: "DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. PRETENSÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SÚMULA N. 269/STJ. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do paciente a 4 anos de reclusão em regime fechado, pelo delito de roubo, art. 157, caput, do Código Penal. 2. A defesa alega ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, argumentando que a pena-base foi fixada no mínimo legal e que o regime mais gravoso foi fundamentado apenas na gravidade abstrata do crime e na reincidência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio para reavaliar o regime inicial de cumprimento de pena. 4. Verificar se a fixação do regime inicial fechado, com base apenas na reincidência e na gravidade abstrata do delito, é válida, considerando a pena-base no mínimo legal e as circunstâncias judiciais favoráveis. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do STJ e do STF veda a imposição de regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito, exigindo fundamentação específica e concreta. 6. Nos termos do enunciado da Súmula n. 269 do STJ, é admissível o regime semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, como no presente caso. IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO." (HC n. 816.354/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 10/12/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial a fim de alterar o regime prisional para o semiaberto. Publique-se. Intime-se. EMENTA