HC 680201 - ACORDAO

EMENTA PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA. QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ILEGALIDADE. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. No caso, o decreto de prisão preventiva é genérico, nele não havendo nenhuma menção a fatos que justifiquem a imposição da prisão cautelar. Carece, portanto, de fundamentação concreta, pois se limita a invocar a gravidade abstrata da conduta atribuída ao agente, elemento ínsito ao tipo penal em tela e insuficiente para a decretação ou manutenção da prisão preventiva, sob pena de se autorizar odiosa custódia ex lege. 3. Ademais, a quantidade não exacerbada de droga apreendida - 5g (cinco gramas) de crack - não é suficiente para demonstrar a periculosidade do paciente ou a gravidade concreta da conduta, mormente se consideradas as circunstâncias pessoais favoráveis do agente. 4. A circunstância de o paciente responder a processo penal por tráfico não pode ser considerada para efeitos de manutenção da custódia cautelar pelo Tribunal de origem, uma vez que não fez parte das razões da decretação da prisão preventiva, e tal omissão não é passível de complementação pelas instâncias superiores. 5. "A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o acréscimo de fundamentos, pelo Tribunal local, não se presta a suprir a ausente motivação do Juízo natural, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do paciente" (HC n. 413.447/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 9/10/2017). 6. Ordem concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de LEOMAR DE OLIVEIRA FAGUNDES apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (HC n. 5000653-60.2021.8.21.0020). Depreende-se dos autos que o paciente encontra-se preso preventivamente pela prática, em tese, de tráfico de drogas por ter sido flagrado, em companhia de corréus, em posse de 5g (cinco gramas) de crack (e-STJ fl. 23). Impetrado prévio writ na origem, a ordem foi denegada (e-STJ fls. 74/78). Daí o presente writ, no qual alega a defesa que a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente carece de fundamentação idônea (e-STJ fl. 10). Requer, liminarmente e no mérito, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente (e-STJ fl. 12). O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 48/49). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 86/90). É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Insta consignar, preliminarmente, que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva esteja sempre concretamente fundamentado. No caso, são estes os fundamentos invocados para a decretação da prisão preventiva, in verbis (www.tjrs.jus.br, Processo n. 5000653-60.2021.8.21.0020): Sabe-se que a prisão cautelar consubstancia-se em medida excepcional e extrema, porquanto priva o ser humano de sua liberdade antes que seja condenado definitivamente. Em alguns casos, sequer processo tramita em seu desfavor. Por tais razões, alicerçadas pelo princípio constitucionalmente consagrado da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88), tal espécie de custódia deve se reservar apenas àqueles casos em que se verifique concretamente nos autos a imprescindibilidade da sua decretação. Para tanto, o art. 312, caput, do CPP, exige o preenchimento de alguns pressupostos para que a medida possa ser autorizada, quais sejam, prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (pressupostos), aliados à necessidade de garantia da ordem pública ou da ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (requisitos de cautelaridade). Paralelamente, com o advento da Lei nº 12.403/11, passou a ser exigido, também, o atendimento de uma das condições previstas no art. 313 do CPP, nova redação, de modo que somente será admitida a decretação da prisão preventiva quando se verificar uma das seguintes hipóteses: (I) crime doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (II) crime envolvendo violência doméstica e familiar; (III) quando o agente for reincidente em crime doloso. No caso concreto, diante das circunstâncias fáticas, verifica-se que se encontram presentes indícios da existência do fato/materialidade e autoria dos crimes narrados e praticados, em tese, pelos flagrados, o que autoriza a conversão da prisão em flagrante em decreto preventivo. O crime em comento, em tese, - art. 33 da Lei 11.343/06 - tráfico de drogas, prevê a pena de 05 a 15 anos de reclusão. No que tange aos requisitos de cautelaridade, a garantia da ordem pública deve ser assegurada, pois se trata de delito hediondo, sendo necessária uma pronta resposta do Judiciário, consistente na segregação cautelar dos flagrados pela prática de tal fato, sob pena de permitirmos o temor e a impunidade, motivo pelo qual caso não tomadas as medidas necessárias, ainda que extremas, a sociedade poderá ficar sob a mercê da reiteração delitiva por parte dos capturados. Logo, não há dúvida de que, em manterem-se em liberdade, poderá prejudicar a colheita de outras provas, bem como ocasionar eventual instrutória de processo criminal eventualmente instaurado em desfavor, em razão da facilidade na reiteração delitiva. Destarte, consigna gizar que o crime é deveras grave e abalou a comunidade local, que é pacata e de porte pequeno, a qual se sente ameaçada, causando sérios danos de ordem social, mostrando-se necessária a prisão até mesmo para evitar-se novos delitos similares. Ainda, as circunstâncias como praticado o ato, que diz respeito a complexa cadeia criminosa, mostram-se suficientes para a conversão da custódia em flagrante em preventiva. Nesse caso, ressaem presentes fundamentos esteiados em elementos concretos de que a prisão preventiva mostra-se necessária, haja vista que, conforme informações colhidas na investigação, os indiciados pertenceriam a facção criminosa bastante conhecida, sendo que Leomar seria responsável por distribuir drogas para diversas células menores desta cidade. Impõe-se ressaltar que, diante dos argumentos acima, não se mostra viável, por ora, a decretação de quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no novel art. 319 do CPP. Destarte, considerando a gravidade do contexto fático em tela, a ameaça à ordem pública aflora cristalina, estando presente, ainda, o risco na colheita de prova a embasar provável e futura ação penal (conveniência da instrução criminal) tornando, pois, incabível a substituição da prisão por quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP. Frise-se que a prisão preventiva não é pena antecipada, mas medida acautelatória para a sociedade e para o bom andamento do processo, uma vez que atende a ordem pública, retirando, provisoriamente, da sociedade o envolvido em tal delito, evitando, assim, que se pratique novos crimes, até porque, em liberdade, encontrará estímulo relacionado com a infração cometida. Ao examinar os fundamentos declinados no decisum acima transcrito, constato a ausência de fundamentação concreta, pois, além de reconhecida a presença de materialidade e indícios da prática delitiva, foi invocada tão somente a gravidade abstrata da conduta em tese praticada, com mera descrição das elementares inerentes ao próprio tipo penal, o que, na linha da orientação firmada no âmbito desta Corte, não se admite. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. REQUISITOS. GRAVIDADE ABSTRATA DOS FATOS. ELEMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. MERAS CONJECTURAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Conforme jurisprudência assentada desta Corte Superior de Justiça, a prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso mostrem-se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. O decreto que impôs a prisão preventiva ao paciente não apresentou motivação concreta, apta a justificar a segregação provisória, tendo-se valido de argumentos genéricos e da repetição de elementos inerentes ao próprio tipo penal. 3. A ausência de elementos concretos e individualizados que indiquem a necessidade da rigorosa providência cautelar configura constrangimento ilegal (Precedentes). 4. Embora não sejam garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, condições subjetivas favoráveis do paciente merecem ser devidamente valoradas, caso não tenha sido demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva (Precedentes). 5. Ordem de habeas corpus concedida, para determinar a soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo da imposição pelo Juízo local de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso demonstrada sua necessidade. (HC 350.191/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 03/05/2016.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. NÃO ACOLHIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE E EXCESSO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO PROBATÓRIO PARA INFIRMAR A CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar cautelarmente o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP. .. 4. O Juízo singular entendeu devida a prisão preventiva do paciente com base tão somente em elementos inerentes ao próprio tipo penal em tese violado (como a gravidade abstrata do delito e a longa pena cominada), sem, no entanto, ter apontado nenhum elemento concreto que, efetivamente, evidenciasse que o paciente, solto, pudesse colocar em risco a ordem pública ou a ordem econômica, ou mesmo se furtar à aplicação da lei penal. 5. A prevalecer a argumentação dessa decisão, todos os crimes de tráfico ensejariam a prisão cautelar de seus respectivos autores, o que não se coaduna com a excepcionalidade da prisão preventiva, princípio que há de ser observado para a convivência harmônica da cautela pessoal extrema com a presunção de não culpabilidade. 6. Habeas corpus concedido para, confirmada a liminar que determinou a soltura do paciente, cassar a decisão que decretou a prisão preventiva no Processo n. 0004162-12.2015.8.01.0001, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar se efetivamente demonstrada a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (HC 338.553/AC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016.) Dessarte, era necessário que fossem apontados dados concretos, extraídos de elementos obtidos nos autos, que demonstrassem a necessidade de imposição da prisão provisória. Ademais, a quantidade não exacerbada de droga apreendida - 5g (cinco gramas) de crack - não é suficiente para demonstrar a periculosidade do paciente ou a gravidade concreta da conduta, mormente se consideradas as circunstâncias pessoais favoráveis do agente. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. RELEVÂNCIA IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. SUFICIÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. .. 2. Na espécie, realizado o flagrante, a prisão preventiva foi decretada em razão da natureza e da quantidade das drogas apreendidas - 88g (oitenta e oito gramas) de maconha. 3. Muito embora o édito prisional indique a necessidade da imposição da prisão cautelar, valendo-se sobretudo da menção à quantidade de droga apreendida e à tentativa de introduzi-la em estabelecimento prisional, a imposição das medidas cautelares revela-se mais adequada e proporcional ao caso. Isso porque, não obstante a quantidade de droga apreendida não possa ser considerada pequena, também não é, por outro lado, indicativa, por si só, da periculosidade da paciente, a ponto de justificar o encarceramento preventivo. Some-se a isso que a paciente ostenta condições pessoais favoráveis. 4. Assim, as particularidades do caso demonstram a suficiência, a adequação e a proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 5. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas a serem definidas pelo juízo local. (HC 409.355/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017). PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. 3. No caso dos autos, a prisão preventiva da paciente foi decretada com base em fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal. Não foram apontados elementos concretos a justificar a segregação provisória. Nem mesmo a quantidade do entorpecente apreendido - 40,94 gramas de cocaína e 44,45 gramas de maconha - e as circunstâncias do flagrante, podem ser consideradas relevantes a ponto de autorizar, por si só, a custódia cautelar da paciente, sobretudo quando observada sua primariedade, seus bons antecedentes e o fato de, ao que tudo indica, possuir dois filhos, com 1 e 2 anos de idade. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva da paciente, mediante a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a critério do Juízo de primeiro grau. (HC 409.537/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017). Por fim, não se desconhece que o voto condutor do acórdão atacado traz a informação de que o paciente responde a um processo penal também por tráfico de drogas, circunstância que, embora apta, em tese, à manutenção da preventiva, não pode ser considerada neste momento, pois "o acréscimo de fundamentos, pelo Tribunal local, não se presta a suprir a ausente motivação do Juízo natural, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do paciente" (HC n. 426.550/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 8/2/2018, DJe 19/2/2018). Ante o exposto, concedo a ordem para revogar a prisão preventiva. É como voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator