HC 698655 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpusimpetrado em favor de JOSENETE COSTA DA CRUZem que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. Colhe-se dos autos que a paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática dodelitotipificadonoart. 33, caput,da Lei n. 11.343/06. Neste writ, oimpetrante sustenta que: a) "a paciente possui dois filhos, sendo um menino de 01 (um) ano e 02 (dois) meses e uma menina de 08 (oito) anos, além da sua sogra de 83 (oitenta e três)anos, todos dependentes dos seus cuidados domésticos" (e-STJ, fl. 04); b) "a droga apreendida em sua residência destinava-se para o seu consumo pessoal" (e-STJ, fl.04); c) a decisão que decretou a prisão preventiva baseou-se na gravidade em abstrato do delito de tráfico de drogas e na quantidade de entorpecentes apreendida (95g de maconha e 25g de cocaína); d)não estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva; e)afigura-se cabível na hipótese a aplicação de medidas cautelares substitutivas. Requer a revogação da prisão preventiva com aplicação de medidas cautelares alternativas ou a substituição da custódia pelaprisão domiciliar. É o relatório. Esta Corte -HC 535.063, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Nos termos do art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, conforme redação dada pela Lei n. 13.257/2016, o juiz pode substituir a prisão cautelar pela domiciliar quando o agente for "gestante" ou "mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos". Sobre o tema, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 143.641/SP (Rel. Ministro Ricardo Lewandowski), em 20/2/2018, concedeu habeas corpus coletivo para "determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício". Posteriormente, em 20/12/2018, foi publicada a Lei n. 13.769, que incluiu os arts. 318-A e 318-B ao Código de Processo Penal, com a seguinte redação: "Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código." Do examedo writ, constato que a paciente é mãe de umacriança com idade inferior a 12 anos(e-STJ, fl.29). Dessa forma, em atenção à decisão proferida pela Suprema Corte, mostra-se adequada a substituição da prisão cautelar por domiciliar, dada a necessidade de observância à doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente, até mesmo porque o crime a ela atribuído foi cometido sem violência e grave ameaça. Assim, apesar de presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, tendo em vista o contexto do flagrante e o fato de a paciente possuir passagens anteriores pelo mesmo delito de tráfico de drogas, deve-se priorizaros direitos da criança, recomendando-se, assim, o deferimento da medida pleiteada. A seguir, os julgados que respaldam esse entendimento: "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO POR DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. FILHOS MENORES DE 12 ANOS. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016). 3. Ademais, a partir da Lei n. 13.769, de 19/12/2018, dispõe o Código de Processo Penal em seu art. 318-A, caput e incisos, que, em não havendo emprego de violência ou grave ameaça nem prática do delito contra os seus descendentes, a mãe fará jus à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. 4. Na presente hipótese, a paciente é mãe de duas crianças - 2 e 8 anos -, o fato narrado não foi exercido mediante emprego de violência ou grave ameaça, não houve prática de delito contra a sua descendência e não transparece nenhuma circunstância excepcional a justificar o afastamento dos preceitos normativos e jurisprudenciais expostos acima. 5. Ademais, a negativa da substituição da prisão preventiva por domiciliar lastreou-se no fato de o ilícito de tráfico de drogas ter sido perpetrado na própria residência da paciente e dos seus filhos, porquanto um dos agentes foi flagrado "dechavando" porções de maconha no interior do recinto. 6. Entretanto, em decisão de acompanhamento da ordem concedida no bojo do HC n. 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa" (HC n. 143641, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/10/2018, publicado 26/10/2018). 7. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva da paciente por domiciliar." (HC 587.817/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020) "HABEAS CORPUS. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO N. 691 DA SÚMULA DO STF. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. MULHER PRESA. FILHOS DA PACIENTE COM 5 E 3 ANOS DE IDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO Nº 143641/SP (STF). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 3. A questão jurídica limita-se então a verificar a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. Nesse contexto, o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.257/2016, determina que: Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. 4. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que pertine à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.257/2016 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 5. O artigo 318 do Código de Processo Penal (que permite a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo). 6. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, A orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus nº 143641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/02.2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. 7. Na hipótese dos autos, em que o Tribunal de origem deixou de se pronunciar sobre a viabilidade do pedido de aplicação da prisão domiciliar, a paciente comprova ser mãe de uma menina de 05 anos de idade e dois meninos gêmeos de 03 anos de idade, o que preenche o requisito objetivo insculpido no art. 318, V, do Código de Processo Penal. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, revela-se adequada e proporcional a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional do infante. Precedentes do STF e do STJ. 8. Ademais, verifica-se que a paciente é primária e não há indicativo de que esteja associada com organizações criminosas, circunstâncias que reforçam a possibilidade de atenuação da situação prisional da acusada. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, substituir a prisão preventiva da paciente pela prisão domiciliar com monitoramento eletrônico, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo." (HC 430.212/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018) Ante o exposto, não conheço dohabeas corpus. Contudo,concedo a ordem, de ofício, para substituir a segregação cautelar imposta à paciente pela custódia domiciliar, com a advertência de que a eventual desobediência das condições impostas pelo Juízo de origem importará o restabelecimento da prisão preventiva. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Sergipee ao Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju. Publique-se. Intimem-se.