RHC 207733 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por ANTONIO AUGUSTO DE SOUZA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Colhe-se dos autos que o recorrente teve a prisão preventiva decretada pela suposta prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, II, do Código Penal. Neste recurso, sustenta, em síntese, que: a) "não é mais admitida a decretação da prisão preventiva estando ausente pedido expresso do Ministério Público, representação da autoridade policial ou, ainda, pedido expresso do assistente à acusação, sob pena do Juízo atuar fora de suas atribuições legalmente delineadas e afrontar a imparcialidade do julgador" (e-STJ, fl. 149); b) a "argumentação de que a cautelar máxima da prisão preventiva é admitida na hipótese do Ministério Público ou da autoridade policial representar por cautelares diversas, menos restritivas de direitos fundamentais, nada mais é do que um artifício argumentativo para burlar a legislação e, por consequência, o princípio da legalidade" (e-STJ, fl. 151). Pleiteia o relaxamento da custódia preventiva imposta ao recorrente. É o relatório. Segundo disposto no art. 311 do Código de Processo Penal (na redação dada pela Lei n. 13.964/2019), "em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial". Confirmando a inviabilidade de decretação de prisão preventiva sem prévio e necessário requerimento das partes, ou representação da autoridade policial, assim concluiu a 3ª Seção desta Corte Superior: "PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. 1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 282, § 2º, e 311, caput, todos do CPP. 2. .. - A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. .. - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. .. 4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva. Ordem concedida de ofício, para anular o processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que resultou sua prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada também por essa razão." (RHC n. 131.263/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/2/2021, DJe de 15/4/2021, grifou-se). No mesmo sentido decide, reiteradamente, o Supremo Tribunal Federal, cabendo destacar os seguintes julgados: "Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 4. Habeas corpus impetrado contra decisão que indeferiu liminar no STJ. Súmula 691. Superação do entendimento diante de manifesta ilegalidade. 5. Prisão Preventiva decretada com base em fundamentos abstratos. Impossibilidade. Precedentes. 6. Conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva. Violação ao sistema acusatório no processo penal brasileiro. Sistemática de decretação de prisão preventiva e as alterações aportadas pela Lei 13.964/2019. A recente Lei 13.964/2019 avançou em tal consolidação da separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Para tanto, modificou-se a redação do art. 311 do CPP, que regula a prisão preventiva, suprimindo do texto a possibilidade de decretação da medida de ofício pelo juiz. 7. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido." (HC 192532, relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24/2/2021, publicado em 2/3/2021, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 691/STF PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO MINISTERIAL OU REPRESENTAÇÃO POLICIAL PELO DEFERIMENTO DA MEDIDA. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada, o que ocorre na hipótese. 2. A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" constante na redação anterior dos arts. 282, § § 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes. 3. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e em conjunto com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial. 4. Agravo regimental desprovido." (HC 198774, relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 28/6/2021, publicado em 16/9/2021, grifou-se). Não há dúvidas, portanto, que a regra processual vigente a partir das inovações trazidas pela Lei n. 13.964/2019 não mais admite a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva, somente sendo possível a decretação desta a partir de pedido de algum dos sujeitos processuais legitimados, em respeito à natureza acusatória do sistema processual penal pátrio. Ocorre que, ainda assim, respeitável corrente jurisprudencial passou a sustentar que a regra processual em destaque não se mostraria violada quando a autoridade judicial, diante de requerimento do órgão de acusação pela aplicação de medidas cautelares alternativas, decide pela imprescindibilidade da segregação cautelar; é dizer, sendo provocado o juiz para aplicação de medidas cautelares mais brandas, nada impediria a decretação da medida extrema da prisão, sem que isso caracterize indevida atuação de ofício. No caso dos autos, extrai-se do decreto preventivo e do acórdão impugnado: "Dada a palavra ao Ministério Público, foi dito que: Se manifesta pela homologação do flagrante. O Ministério Público entende pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, conforme mídia em anexo .. A seguir, o MM. Juiz passou a decidir sobre a homologação ou não do flagrante, bem como sobre os demais requerimentos: .. a determinação do Magistrado, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez que lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição. .. " (e-STJ, fls. 49-50). "In casu, verifica-se que durante a realização da audiência de custódia, instado, o Parquet se manifestou pugnando pela conversão da prisão em liberdade provisória, com a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão. Havendo representação por medidas cautelares a gradação incumbe ao Poder Judiciário, o que habilita inclusive a imposição da cautelar extrema. .. Nesse diapasão, percebe-se não haver ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva, não se revelando, pois, adequado o relaxamento da prisão, haja vista que o Ministério Público foi previamente provocado, tendo opinado pela restrição da liberdade, com a aplicação de medidas cautelares. No entanto, o magistrado a quo, balizado pelo livre convencimento motivado, decidiu pela cautelar pessoal máxima, por entender que apenas medidas alternativas seriam insuficientes para garantia da ordem pública. Com efeito, essa manifestação, como já referido, não tem o condão de vincular o julgador, razão pela qual não se vislumbra qualquer ilegalidade na decisão que decretou a prisão preventiva do acusado, sobretudo porque o édito constritivo encontra-se devidamente calcado em fundamentos concretos, notadamente na necessidade de se garantir a ordem pública." (e-STJ, fls. 98-102). O entendimento acolhido pelas instâncias ordinárias, todavia, não tem sido admitido pela 5ª Turma desta Corte Superior, conforme se extrai dos seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA E LESÕES CORPORAIS. CRIMES COM PENAS EM ABSTRATO QUE NÃO SUPERAM, ISOLADAMENTE, 4 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. NÃO HOUVE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ATUAÇÃO DE OFÍCIO. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No caso, as condutas imputadas não apresentam, isoladamente, penas máximas em abstrato superior a 4 anos, o paciente não ostenta condenação com trânsito em julgado e, ainda que tenham sido praticadas em um contexto de violência doméstica, não havia medidas protetivas de urgência decretadas. Ainda que possível, em tese, a decretação da medida extrema considerando a soma das penas dos dois tipos penais, a prisão é ilegal por ter sido decretada de ofício. 3. Com efeito, nos termos do art. 311 do CPP, "Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial". No caso, embora o representante ministerial tenha postulado a aplicação de outras cautelares mais brandas, o Juízo decretou a prisão preventiva, caracterizando uma atuação de ofício. Julgados do STJ. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDcl no RHC n. 196.080/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ATUAÇÃO DE OFÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS DESPROVIDO. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - Verifica-se que a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva de ofício pelo Juiz de primeiro grau, tendo em vista a ausência de representação da autoridade policial, bem como a existência de requerimento do Ministério Público no sentido de relaxar a prisão preventiva do paciente mediante aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. III - Nesse contexto, a decisão proferida pelo Juízo de primeiro evidencia afronta aos arts. 311 e 282, § 4º, ambos do Código de Processo Penal que, em homenagem ao sistema acusatório, veda, em qualquer hipótese, a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz. Nesse sentido a 3ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RHC n. 131.263/GO. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 805.402/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024, grifou-se). Prevalece, pois, o entendimento segundo o qual a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pressupõe, necessariamente, requerimento prévio formulado por sujeito processual legitimado, não suprindo a exigência legal a circunstância de ser requerida medida cautelar menos invasiva. Válido reiterar, nesse ponto, o que restou decidido pela 3ª Seção desta Corte Superior ao julgar o já citado RHC n. 131.263/GO, quando assim concluiu: "A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente" (grifou-se). Não há falar em "pedido expresso e inequívoco" na hipótese em que o Ministério Público requer a aplicação de medidas cautelares alternativas, justamente por entender que não se fazem presentes os pressupostos legais para decretação da prisão preventiva, pelo que a imposição desta resultará de indevida atuação de ofício, afastando-se da norma processual de regência. Ante o exposto, dou provimento ao recurso em habeas corpus para determinar a substituição da prisão preventiva imposta ao recorrente por medidas cautelares alternativas, a serem fixadas segundo o prudente arbítrio do juízo de 1º grau. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Paulo Afonso/BA. Publique-se. Intimem-se. EMENTA