HC 1007232 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por MICAEL JONATAS DA SILVA, de decisão na qual indeferi liminarmente o habeas corpus, por deficiência de instrução do feito (e-STJ, fls. 28-29). O agravante junta aos autos o decreto preventivo e pugna pela reconsideração do decisum, a fim de revogar a prisão preventiva, ante a ausência de fundamentos concretos para sua decretação. Destaca ser primário, de bons antecedentes, bem como que a quantidade de entorpecente apreendida não é expressiva. É o relatório. Decido. A decisão agravada deve ser reconsiderada , diante da juntada da peça faltante (e-STJ, fls. 166-169). Como cediço, esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. A prisão preventiva do agravante foi decretada com base nos seguintes fundamentos: "Analisando a regularidade do flagrante, verifico que a hipótese narrada nos autos se amolda ao disposto no art. 302, inc. I, do CPP. Segundo o condutor dos autuados, os fato em análise são os seguintes: "QUE o depoente diz que durante patrulhamento pelas ruas da cidade de Oratórios/MG, na data de hoje, um indivíduo ao avistar a viatura policial demonstrou nervosismo mudando a direção; QUE foi realizada a abordagem do indivíduo, tendo sido ele identificado como sendo Micael Jonatas da Silva ; QUE ao ser dada busca pessoal em Micael Jonatas da Silva, foram localizadas duas sacolas plásticas contendo substâncias semelhante a cocaína; QUE o depoente diz que indagado a origem da droga, Micael Jonatas da Silva respondeu que havia recebido a substância no bairro Rasa, na cidade de Ponte Nova/MG, tendo recebido a quantia de R$ 150,00 levá-la até a cidade de Oratórios/MG onde receberia uma ligação para combinar a entrega; QUE Micael Jonatas da Silva disse que teria ido para Oratórios numa motocicleta Honda CG, cor vermelha, placa HMA-4A50 porém não informou o local onde ela estava; QUE o depoente diz que durante a confecção do REDS, o telefone celular (Iphone) de Micael Jonatas da Silva começou a receber chamadas, sendo possível ver o número (31) 98290- 7349; QUE o depoente perguntou para Micael Jonatas da Silva de quem seria o número que ligava constantemente, tendo ele respondido que não conhecia a pessoa, mas afirmou que iria entregar a droga para ele; QUE o depoente diz que o soldado Kaio simulou como se fosse realizar um pix, utilizando o número do telefone (31) 98290 7349 momento em que apareceu o nome Hugo Luiz Cardoso; QUE o depoente diz que Hugo Luiz Cardoso, vulgo "TUC TUC" é conhecido no meio policial; QUE o depoente diz que uma pessoa que não quis se identificar ligou para o telefone da fração e disse que "Tuc Tuc" havia pegado uma motocicleta perto do cemitério; QUE o depoente diz que Hugo Luiz Cardoso foi abordado numa barbearia, sendo indagado onde estava a motocicleta de Micael, tendo ele respondido que havia "guardado" a motocicleta num lote próxima a casa dele (do Hugo); QUE o depoente diz que a motocicleta foi apreendida; QUE o depoente diz que ao ser dada voz de prisão a Hugo Luiz Cardoso, vulgo "Tuc Tuc", ele começou a dizer: "voces estão forjando pra mim"; QUE o depoente deseja esclarecer que com a pessoa de Micael Jonatas da Silva foram apreendidas a substância, um telefone celular Iphone e a quantia de R$ 248,00 e com a pessoa de Hugo Luiz Cardoso foi apreendida a motocicleta e um telefone Samsung QUE o depoente diz que foi lavrado o REDS, apresentando os conduzidos à autoridade policial. "(SIC) Em razão disso, foram os autuados presos em flagrante delito. Tem-se que o flagrante obedeceu às formalidades legais, tendo sido ouvidos o condutor, as testemunhas e o conduzido, bem como foram realizados os exames preliminares das drogas apreendidas, indicando se tratar de cocaína, droga proscrita no Brasil, nos termos da Portaria 344/98, da Anvisa. Ainda, foi entregue ao autuado nota de culpa e de ciência das garantias constitucionais. Destaco que não vislumbro, neste juízo de cognição sumária, ilegalidade na conduta dos militares ao abordagem o autuado Micael Jonatas da Silva, haja vista que este, em tese, com atitude suspeita, demonstrou nervosismo ao avistar a viatura policial e mudou de direção, situação que configurou fundadas suspeitas nos policiais. De maneira semelhante, não vislumbro, neste momento, violação à intimidade ou à privacidade do autuado Micael, haja vista que, em princípio, a identificação do número de telefone de Hugo não resultou de acesso ao conteúdo do aparelho celular de Micael, mas sim da visualização do número no visor do telefone enquanto este recebia as chamadas. Assim, foram obtida supostamente de forma lícita e sem a necessidade de acesso aos dados armazenados no aparelho Deste modo, é possível dizer, em sede de cognição preliminar, que a atuação policial em questão foi legítima. Sendo assim, formalmente perfeito, HOMOLOGO O FLAGRANTE. Cuida-se de apreciar, então, os elementos concretos da prisão em flagrante do autuado, em especial, quanto à necessidade de sua submissão às medidas cautelares diversas da prisão ou, caso inviável, de decretação da prisão preventiva, conforme disposto no artigo 310, do Código de Processo Penal, com as alterações promovidas pela Lei nº 12.403/11. À luz da garantia constitucional da não presunção de culpabilidade, nenhuma medida cautelar deve ser decretada sem que estejam presentes os pressupostos do e do . fumus comissi delicti periculum libertatis Entende-se por a comprovação da existência de crime e de indícios suficientes de fumus comissi delicti sua autoria e por , o efetivo risco que o agente em liberdade pode criar à garantia dapericulum libertatis ordem pública, da ordem econômica, da conveniência da instrução criminal e à aplicação da lei penal (artigo 312 do Código de Processo Penal). O fumus comissi delicti está evidenciado na situação de flagrância acima narrada. O periculum libertatis também se faz presente. No que toca especialmente ao fundamento da garantia da ordem pública, o Supremo Tribunal Federal já assentou que esta envolve, em linhas gerais: a) necessidade de resguardar a integridade física ou psíquica do preso ou de terceiros; b) necessidade de assegurar a credibilidade das instituições públicas, em especial o Poder Judiciário, no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas, eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência na implementação de políticas públicas de persecução criminal; e c) objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas, desde que lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente. No caso em exame, os autuados foram presos pela prática, em tese, de crime grave, isto é, tráfico de drogas, estando a gravidade concreta da conduta evidenciada pela apreensão de 02 (duas) "pedras" de cocaína, com massa total de 189,07 g, substância essa indicativa da venda de drogas. Isso porque, além da grande quantidade de entorpecente efetivamente encontrado pelos policiais, estes também localizaram quantia considerável em dinheiro com o autuado Micael. Além disso, o autuado, em princípio, levava as drogas da cidade de Ponte Nova/MG para o município de Oratórios/MG, a fim de entregá-las a terceiro mediante pagamento. Insta salientar que, consoante despacho ratificador de ID 10451897067, em consonância com o laudo de ID 10451897066, as drogas apreendidas renderiam aproximadamente 212 (duzentos e doze) porções. Outrossim, constata-se dos autos que, em tese, o receptor das substâncias ilícitas seria Hugo Luiz Cardoso, uma vez que, além de Micael ter supostamente alegado que entregaria as drogas à pessoa que ligava para ele por telefone, o usuário que realizava insistentes ligações para o celular deste foi identificado como Hugo. Neste ponto, torna-se importante citar as declarações do policial militar Kaio Bruno de Moura (ID 10451897061, p. 03/04), que demonstra como identificaram o autuado Hugo Luiz Cardoso: "(..); QUE INDAGADO SE os policiais militares acessaram o telefone de MICAEL ou se mesmo bloqueado a ligação aprecia na tela, RESPONDEU QUE o número apareceu na tela do telefone de MICAEL; QUE mesmo bloqueado, apareceu uma mensagem e uma ligação, com numero de quem estava ligando; QUE o depoente colocou o numero de telefone no aplicativo do Banco PICPAY e apareceu o nome de HUGO LUIZ CARDOSO;(..)" Além disso, percebe-se que os policiais receberam informações de que Hugo estaria com a chave da motocicleta de Micael, de modo que, ao ser localizado e questionado pelos militares, Hugo sustentou, em tese, que havia guardado a motocicleta " ", consoante declaraçõesnum lote próxima a casa dele (do Hugo) do condutor da ocorrência. À vista disso, percebe-se que as circunstâncias narradas no caso em tela demonstram indícios, ao menos neste momento processo, que os entorpecentes seriam destinados à comercialização, especialmente em razão do transporte intermunicipal da droga (de Ponte Nova para Oratórios), a forma como Micael aguardava o contato de Hugo para suposta entrega, e o aparente envolvimento coordenado com Hugo, que, segundo os indícios, seria o receptor do entorpecente e detinha a chave da motocicleta pertencente a Micael. Insta salientar que nesta fase do procedimento não se exige prova plena, bastando meros indícios que demonstrem a probabilidade de o autuado ser o autor do fato delituoso. .. Nesse contexto, demonstrada a gravidade concreta dos fatos noticiados, como também a inclinação dos autuados para a prática de crimes, impõe-se a decretação da prisão preventiva com o objetivo de garantir a ordem pública, não sendo suficientes as demais medidas cautelares previstas na legislação processual de regência. Registre-se, outrossim, que o crime de tráfico de drogas, supostamente cometido pelos flagranteados, detém aptidão suficiente para causar comoção ou abalo na sociedade, vale dizer, é capaz de trazer reflexos negativos e traumáticos à coletividade, ou deixá-la com a sensação de insegurança, na medida em que se trata de crime equiparado a hediondo, responsável pela desestruturação de famílias e pela morte precoce de milhares de jovens. Ademais, assinalo que, estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 312, do Código de Processo Penal, são irrelevantes eventuais condições pessoais favoráveis, conforme pacífica jurisprudência dos tribunais (STJ: RHC nº 37.212/PI, Rel. Min. CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), Quinta Turma, D Je de 1º.7.2013). Ante o exposto, em consonância com os arts. 282, § 6º, e 310, inc. II, assim como preenchidos os requisitos dos arts. 312 e 313, todos do Código de Processo Penal, DECRETO a PRISÃO PREVENTIVA de MICAEL JONATAS DA SILVA e HUGO LUIZ CARDOSO" (e-STJ, fls. 166-169) Extrai-se, ainda, do acórdão impugnado: "Ademais, para a decretação da prisão preventiva se exige apenas prova da materialidade e indícios suficientes da autoria, os quais se encontram presentes no caso em apreço, mormente em face do APFD, no qual é descrito que o paciente supostamente transportou porções de cocaína, conduta que se amolda ao tipo penal descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06. Noutro giro, no que toca à alegação de ausência de motivos que autorizam a manutenção da cautelar extrema, julgo que a ordem não deve ser concedida, uma vez que não ficou configurado o alegado constrangimento ilegal. Verifico, com efeito, que a prática delitiva supostamente empreendida pelo paciente encontra-se bem explicitada nos elementos carreados aos autos, devidamente apontados na decisão constritiva (ordem 06), estando presentes os indícios de autoria e a materialidade delitiva, bem como os requisitos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, os quais, aliás, se afiguram suficientes não apenas à decretação, mas à própria manutenção do acautelamento preventivo. .. A argumentação trazida na aludida decisão e os elementos encartados no processo estão todos endereçados à conclusão que a prática do suposto crime, tal como se deu, revela destacada gravidade concreta e sinaliza não se tratar de atividade meramente isolada ou eventual. Ao que noticia, durante as diligências policiais foi apreendida grande quantidade de drogas aparentemente destinadas à traficância e cuja posse é atribuída ao paciente: 189,07g (cento e oitenta e nove gramas e sete centigramas) de cocaína (conforme Exame Preliminar acostado em ordem 24). Ademais, há indícios de que o paciente supostamente realizava o transporte intermunicipal das substâncias, o que, a princípio, sinaliza certa relevância de sua conduta no abastecimento do tráfico de drogas do Município de Oratórios/MG, o qual, registre-se, tem a estimativa de menos de 5.000 (cinco mil habitantes). Grandes os riscos sociais e de difuso de alcance subjetivo. Enfim, essas são circunstâncias que potencializam a análise de cuidado e proteção ao corpo social a ser feita no juízo de risco (juízo de periculosidade e não juízo de certeza) próprio desta fase processual. Daí não poder se falar, no caso, em ilegalidade ou ausência de fundamentação da decisão, revelando-se a manutenção da segregação do paciente em medida necessária para o efetivo resguardo da ordem pública. Pelos mesmos fundamentos expendidos acima, entendo pela impossibilidade da aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois, a meu ver, são insuficientes e ineficazes para a plena garantia da ordem pública. Além disso, o crime de tráfico de drogas, por cuja suposta autoria o paciente foi preso, reclama, em seu preceito secundário, pena máxima superior a quatro anos, o que, per se, preenche o requisito descrito no inciso I do artigo 313 do CPP, constituindo-se em mais um dos pressupostos a justificar, em sua modalidade preventiva, a segregação cautelar do agente. Donde se afigurar inadequada, por ora, a pretensão de revogação da prisão preventiva, patenteadas que estão, nestes autos de habeas corpus, as condições veiculadas nos artigos 312 e 313, I, ambos do Código de Processo Penal. Ademais, presentes os requisitos da prisão preventiva, não há falar-se em transgressão ao postulado da presunção de inocência (ou de não culpabilidade) ou na possibilidade de o paciente, acaso condenado, vir a cumprir eventual pena em situação mais benéfica. Do contrário, não haveria prisões cautelares, mas apenas definitivas, sendo certo que ambas as modalidades têm respaldo em nosso ordenamento jurídico-constitucional. Por fim, a simples existência de condições pessoais favoráveis não tem o condão, por si só, de deslegitimar a segregação cautelar do agente, no caso em comento. Não são elas, as condições subjetivas, garantidoras de eventual direito subjetivo à liberdade, quando os elementos do caso em concreto apontam como necessária a manutenção da segregação preventiva" (e-STJ, fls. 12-18) Dispõe o art. 312 do Código de Processo Penal que: "a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria". Na hipótese, verifica-se que o decreto preventivo está fundamentado apenas na gravidade abstrata do delito e em elementos inerentes ao próprio tipo penal (apreensão de drogas). Ademais, nem mesmo a quantidade da droga apreendida - 2 porções de cocaína (189,07g), aliada às circunstâncias do flagrante (apreensão de R$ 248,00, em espécie), pode ser considerada relevante a autorizaria o encarceramento cautelar, sobretudo quando considerada a primariedade do agente. Nesse contexto, deve ser concedido ao recorrente o direito de responder ao processo em liberdade. A propósito: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA EXTREMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. .. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 3. No caso dos autos, não há fundamentos idôneos que justifiquem a prisão processual do recorrente. A alegação da necessidade de preservação da ordem pública, motivada nos efeitos devastadores do tráfico de drogas à sociedade, especialmente na disseminação de outros delitos, configura nítido constrangimento ilegal. Cumpre ressaltar, ainda, que, além de não ter sido apreendida grande quantidade de droga (seis comprimidos de ecstasy e um microponto de LSD), o recorrente não ostenta maus antecedentes, sendo, a princípio, primário. Recurso em habeas corpus provido para revogar a prisão preventiva, ressalvada a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juiz de primeiro grau, observada a possibilidade de decretação de nova prisão, devidamente fundamentada, desde que demonstrada concretamente sua necessidade." (RHC 85.010/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 14/8/2017); "HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ACOLHIMENTO DE ADOLESCENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. REDUZIDA QUANTIDADE DE MATERIAL TÓXICO APREENDIDO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. PROVIDÊNCIAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ART. 319 DO CPP. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE DEMONSTRADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. A aplicação de medidas cautelares, aqui incluída a prisão preventiva, requer análise, pelo julgador, de sua necessidade e adequação, a teor do art. 282 do CPP, observando-se, ainda, se a constrição é proporcional ao gravame resultante de eventual condenação. 3. A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar e quando realmente se mostre necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente. Exegese do art. 282, § 6º, do CPP. 4. No caso, mostra-se devida e suficiente a imposição de medidas cautelares alternativas, dada a apreensão de reduzida quantidade de estupefacientes e as condições favoráveis pessoais do agente. 5. Habeas corpus não conhecido, concedendo-se, contudo, a ordem de ofício, para substituir a cautelar da prisão pelas medidas alternativas previstas no art. 319, I, IV e V, do Código de Processo Penal." (HC 400.580/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 17/8/2017). Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ, fls. 28-29, para não conhecer do habeas corpus e conceder a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao agravante mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA